裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院94年上訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1184號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第95號中華民國94年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第4229號；併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第3966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及其執行刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。
扣案甲基安非他命壹包（淨重玖玖壹公克）、包裝紙袋貳個上殘留之微量甲基安非他命，均沒收銷燬；甲基安非他命外包裝壹個（淨重壹叁點捌伍公克）及上開包裝紙袋貳個，均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回即販賣第一級毒品部分所處有期徒刑拾叁年，褫奪公權捌年。扣案海洛因拾貳包（合計淨重貳玖陸點玖壹公克）、品客洋芋片罐壹個上殘留之微量海洛因，均沒收銷燬；海洛因外包裝拾貳個（合計淨重壹柒點肆玖公克），上開品客洋芋片罐壹個及紅色NOKIA牌8310型行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。與前開撤銷改判部分所處罪刑，應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年。扣案之海洛因拾貳包（合計淨重貳玖陸點玖壹公克）、品客洋芋片罐壹個上殘留之微量海洛因、甲基安非他命壹包（淨重玖玖壹公克）、包裝紙袋貳個上殘留之微量甲基安非他命，均沒收銷燬；海洛因外包裝拾貳個（合計淨重壹柒點肆玖公克）、上開品客洋芋片罐壹個、紅色NOKIA牌8310型行動電話壹支（不含SIM卡）、甲基安非他命外包裝壹個（淨重壹叁點捌伍公克）及上開包裝紙袋貳個，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反戡亂時期肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度上重訴字第2號判處有期徒刑12年，褫奪公權8年確定，於民國86年7月2日入監執行，於91年10月7日假釋付保護管束（不構成累犯），於假釋期間不知悔改，其與真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」之成年男子為朋友關係，知悉「小胖」擬將其持有之甲基安非他命1大包（淨重991公克、包裝重13.85公克）出售營利，適於92年5月29日，有真實姓名年籍不詳綽號「 老三 」之成年男子欲購買甲基安非他命，透過真實姓名年籍不詳綽號「 阿棟 」之成年男子，與甲○○取得連繫，約其在高雄市○○路上之天佑飯店見面，甲○○先依約前往，「老三」亦隨後趕至，「老三」當面向甲○○表示欲購買甲基安非他命之意，甲○○旋於當日撥打其妻 宣淑慧 所有之PANASONIC牌GD88型行動電話1支（未扣案），將上情告知「小胖」，並與之商議相關細節，「小胖」並應允甲○○若順利售出上開甲基安非他命，將給付1萬元之報酬，甲○○乃與「小胖」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由甲○○出面向「老三」約定以新臺幣（下同）52萬元出售上開甲基安非他命1大包，甲○○並於同日下午4時30分許前之某時，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載「老三」至高雄市○○路與忠孝路口附近等候「小胖」，由「小胖」將上開甲基安非他命1大包交付予在車上之「老三」而販賣第二級毒品得逞，「老三」拿到購買之甲基安非他命後，甲○○再開車搭載「老三」前往天佑飯店欲取款時，為已據報獲悉甲○○涉嫌販賣毒品，並跟監
2、3日之法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱海調處高雄站）調查員，在高雄市○○路與文橫路口鼓壽宮附近趨前予以攔檢，甲○○見狀旋駕車加速衝撞，惟仍為調查員逮獲，「老三」則立刻棄車逃逸，調查員於甲○○駕駛之上開自用小客車內扣得甲基安非他命1大包，及「小胖」所有供包裝上述甲基安非他命所用殘留甲基安非他命之包裝紙袋
2個，甲○○與「小胖」因而未取得販賣甲基安非他命之所得。
二、甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於93年
2月12日晚間，撥打其所有紅色NOKIA牌8310型行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡），向真實姓名年籍不詳綽號「 小林 」之成年男子購買海洛因，雙方約定在高雄市○○路上之勞工公園進行交易，甲○○並依約於同日晚間6時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至上開勞工公園，以1百餘萬元之代價向「小林」販入第一級毒品海洛因
9大包，擬伺機販售牟利，嗣警方接獲線報得悉甲○○涉嫌販毒，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮查緝甲○○，並跟監甲○○駕駛之上開自用小客車，於同日晚間7時30分許，在高雄市○○○路、中正一路口欲攔下甲○○駕駛之自用小客車實施盤查時，詎甲○○拒絕停車並駕駛上開自用小客車逃離現場，惟經警方開槍射中上開自用小客車之輪胎，甲○○遂棄車逃逸，警方在上開自用小客車內，查扣甲○○所有之海洛因9大包、供包裝上開海洛因所用殘留微量海洛因之品客洋芋片罐1個及上開紅色NOKIA牌8310型行動電話1支。後警方根據線報得知甲○○投宿於高雄市○○路之漢來大飯店，乃報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發拘票，並於93年2月20日上午8時許，至上開飯店1612號房間拘獲甲○○，且扣得甲○○所有供販賣用之海洛因3小包，總計甲○○為警查扣海洛因共12包（合計淨重296.91公克、包裝重17.49公克）。
三、案經海調處高雄站、內政部警政署刑事警察局、法務部調查局屏東調查站先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、被告自白之證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年度臺上字第6008號刑事判決意旨參照）。
（二）上訴人即被告甲○○（下稱被告）辯稱：調查員於92年5月29日佯稱要向我購毒，引誘我交出甲基安非他命後，再將我當場逮捕云云。經查，本案係海調處高雄站調查員 羅澤照 根據線報獲悉被告涉嫌販毒，跟監被告2、3日後，於92年5月29日發現被告有與「老三」交易毒品情事，乃於同日下午4時30分許，在高雄市○○路附近埋伏，將開車搭載「老三」行經高雄市○○路與文橫路口欲至天佑飯店取款之被告逮捕，「老三」則趁機逃逸無蹤，調查員並未假扮「老三」向被告購毒乙情，分據證人即海調處高雄站調查員羅澤照、緝毒組長 陳永盛 、偵查員 李一寧 於原審到庭證述明確（渠等證述之內容詳後述），是以調查員對被告販毒予「老三」之事並無任何授意，且被告係自行與「小胖」接洽聯絡出售毒品予「老三」，實難謂調查員有何陷害教唆被告販毒之可言。
（三）被告另於原審準備程序中辯以：我經調查員逮捕後解送臺灣高雄地方法院檢察署，由檢察官諭知交保10萬元後釋放，我到海調處高雄站牽回被查獲之車輛時，恰好看見向我調甲基安非他命之「老三」，我問調查員，他們告訴我該人是調查員「一哥」云云。查海調處高雄站中確有綽號「一哥」之調查員，該名調查員為證人李一寧，然證人李一寧並非向被告購毒之「老三」等節，此經證人羅澤照證述：向被告購買毒品之「老三」是何人我不清楚，但絕對不是綽號「一哥」之李一寧，因為李一寧是我同事，但我所見之「老三」是1名50幾歲男子，2人不是同1人等語（原審93年11月26日審判筆錄），並據證人李一寧於原審到庭結證稱：根據我情蒐過程，得知「老三」是買主，但我不知該人之真實身分，我本人不是「老三」，所有人都可證明我不是「老三」等情甚詳（原審93年12月9日審判筆錄），佐以原審於審理時傳訊證人李一寧到庭供被告指認結果，被告當庭表示其於海調處高雄站所見之「老三」，並非在場之證人李一寧等語在卷（93年12月9日審判筆錄），則被告先稱向其購毒之「老三」係在海調處高雄站內所見之調查員「一哥」，惟經原審將綽號「一哥」之證人即調查員李一寧傳喚到院後，被告復改稱其所見之「老三」並非證人李一寧，其自始至終均無法提供「老三」之相關年籍資料供本院查證，足認被告空言以前詞置辯，核屬飾卸之詞，洵屬無據。
（四）被告之辯護人另辯稱：被告遭調查員陷害教唆而被誘捕，調查員於違法誘捕被告後，被告雖於海調處高雄站自白犯行，但被告是遭陷害教唆在先，依毒樹果實理論，其後之自白供述無證據能力云云。惟本案調查員並未對被告陷害教唆，引誘被告出售毒品乙情，業據本院論述如前，是以調查員偵辦本案之程序並無違法，自無毒樹果實理論適用之餘地；況調查員於92年5月29日逮捕被告後，在海調處高雄站內對被告進行訊問，於訊問被告前，已依刑事訴訟法第95條之規定告知被告訴訟法上之權利，及得通知辯護人在場，惟被告表示不需通知辯護人到場，調查員於訊畢被告後，並交付筆錄予被告閱讀簽名乙節，此有被告簽名及捺印指印於其上之調查筆錄1份在卷可考，足見調查員對被告製作筆錄時，並未施以強暴、脅迫等不正方法而對被告違法取供，故被告於海調處高雄站中之自白應有證據能力無疑。
二、證人 蔡明春 、 紀淑珍 、 葉正宇 警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨可供參考，又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人蔡明春、紀淑珍、葉正宇於司法警察中所為之陳述，屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故渠等於司法警察中所為之陳述，並無證據能力。
貳、得心證之理由
一、事實一部分訊據被告甲○○固承認於上開時地介紹「老三」向「小胖」購買甲基安非他命乙情不諱，惟矢口否認有何共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：向我調毒品之「老三」經我事後查證是臥底的海調處高雄站調查員「一哥」，我開車載他至民生路與忠孝路口向「小胖」拿1公斤甲基安非他命，「老三」說他錢放在天佑飯店，我開車載「老三」前往取款，「老三」在飯店附近圓環一下車，我就被抓了，調查員只抓我，而不抓「老三」，該案我後來被檢察官諭知交保10萬元，我到海調處高雄站牽回被查獲之車輛時，恰好看見向我調甲基安非他命之「老三」，我問調查員，他們告訴我該人也是調查員綽號「一哥」，本案我係遭調查員教唆陷害；嗣又辯稱「老三」係海調處高雄站之調查員云云。經查：
（一）上開事實，業據被告於海調處高雄站訊問時供稱：「老三」於92年5月29日約我到天佑飯店調甲基安非他命1公斤，我表示手上沒有這麼多，要向「小胖」調，於是帶「老三」到高雄市○○路○○路口等「小胖」，「小胖」再將
1公斤的甲基安非他命交給在我車上等候的「老三」，「老三」拿到「小胖」所交付之甲基安非他命後，由我開車載「老三」去拿錢，行經高雄市○○路與文橫路口的鼓壽宮附近就遭查獲，「小胖」與我約定事成後會給我1萬元的利潤，但我還沒收到錢，「老三」我第1次見面，是透過「阿棟」介紹，身高約165公分，年約50歲，使用門號0000000000號行動電話，「小胖」我認識約3個月，身高約168公分，30幾歲，我向「小胖」拿貨，1公斤甲基安非他命52萬元，成功售出後可獲得1萬元利潤等語（92年
5月29日調查站筆錄），於原審審理時復承認：「老三」向我表示欲購買1公斤之甲基安非他命，問我有無貨源，我就持妻子宣淑慧所有之PANASONIC牌GD88型行動電話1支，撥打電話與「小胖」聯絡，「小胖」表示他有1公斤之甲基安非他命可出售，價格是52萬元，若交易成功，我可從中抽取1萬元利潤，我就開車載「老三」到高雄市○○路與忠孝路口，向「小胖」拿毒品，我再載「老三」回飯店取款，尚未取得款項即遭警查獲等情非虛（原審93年10月19日準備程序筆錄、94年5月5日審判筆錄），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷足憑，及白色晶體
1包與包裝紙袋2個扣案可資佐證。
（二）扣案之白色晶體1包經送驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重991公克、包裝重13.85公克，有法務部調查局92年6月17日調科壹字第09262608460號檢驗成績書在卷可憑，至包裝紙袋2個經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月12日編號9310-5號、9310-6號檢驗報告2紙足據，是以扣案之物確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。
（三）被告於查獲時經調查員採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局92年7月3日調科壹字第09262608900號檢驗通知書存卷足據，足徵被告確有施用甲基安非他命之行為。參諸常情，施用甲基安非他命者，因施用需要常與販毒者接洽，進而與販毒者聯線成為下游販毒者，或代為居間出售毒品藉此圖利，以籌措資金供其本人繼續施用毒品之情形，所在多有，被告因沾染施用甲基安非他命惡習，進而販售甲基安非他命圖利，實有可能，因此，被告於海調處高雄站接受訊問時自承有居間 仲介 販賣甲基安非他命予「老三」之犯行，應屬真實可信。
（四）被告雖以前詞置辯，惟查證人即海調處高雄站調查員羅澤照於原審到庭證稱：我係於92年5月29日捕獲被告後才認識被告，當時我們係接獲有人檢舉被告販毒，先對被告行動跟監2、3天，我們於92年5月29日行動跟監時，在左營區被告住家，看見被告提袋子出來，我們跟蹤被告到高雄市○○路圓環1家旅館，後來「老三」也進入旅館，「老三」進入旅館時，我們就鎖定他是向被告購買毒品之人，之後2人先後出來，沒有走在一起，他們在旅館附近巷子會合，「老三」坐上被告的車，車子開到高雄市○○路與忠孝路口，後來我們決定上前逮捕，當時被告開車，「老三」坐在右前座，「老三」趁機脫逃，被告開車衝撞我們，該「老三」是何人我不清楚，但絕對不是綽號「一哥」之李一寧，因為李一寧是我同事，而我所見到之「老三」是1名50幾歲男子，2人不是同1人等語（原審93年11月26日審判筆錄），而證人即海調處高雄站緝毒組長陳永盛於原審到庭結證稱：我於92年5月29日中午才加入跟監被告之任務，我開車從高雄市○○路與忠孝路口加入跟監被告車輛，看見被告車輛停在該處與1人接觸，後來被告開車脫離我掌控，我迴轉車子，聽見無線電說被告在高雄市○○路圓環附近，我就佈署在該處前方1百公尺處，我看見同事上前逮捕他時，他車子衝出撞上安全島等語（原審93年11月26日審判筆錄），且證人即海調處高雄站偵查員李一寧於原審到庭結證稱：我同事都叫我綽號「一哥」，因為我年紀較大，我不認識在庭之被告，但被告經查獲後被帶到調查站時我有看過他，本案我是擔任情資蒐集之任務，沒有現場參與逮捕被告之過程，我從無線電中聽見被告在交貨時逃逸，我們同事有開槍，被告逃逸時有撞到幾輛車，我趕到現場時，被告已被逮捕，根據我於情蒐過程中得知「老三」是買主，但我不知該人之真實身分，我本人不是「老三」，所有人都可以證明我不是「老三」，本案只有承辦人員羅澤照知道案情，但羅澤照並沒有自己或找人去假冒買主，約出被告等情明確（原審93年12月9日審判筆錄），是以調查員並無假冒買主「老三」設計陷害被告販毒之情事，被告辯稱：向我調毒品之「老三」，即是臥底的海調處高雄站調查員「一哥」，我係遭調查員陷害才向「小胖」購毒云云，尚屬無據。至於被告於證人李一寧於原審證稱其不是綽號「老三」之後改稱：「老三」是海調處高雄站之其他調查員，請求法院向海調處高雄站函調92年5月29日當時任職該站之全部人員之照片供指認云云。本院查，本件自92年5月29日案發以迄原審法院調查時，被告始終堅稱「老三」即證人李一寧，迨證人李一寧於原審出面證稱其並非「老三」，被告又改稱「老三」是海調處高雄站之其他調查員云云，其前後所辯不一，已非無疑。再者，以毒品交易常情言，除非是買賣雙方相當熟識之人，且有信賴關係，否則均一手交錢一手交貨，而本件綽號「老三」在被告所駕駛ZC-9526號自小客車上自「小胖」處購得系爭安非他命後，「小胖」並未當場取得貨款52萬元，而由被告搭載「老三」前往天佑飯店欲取款時即被查獲，顯見「老三」與被告有相當信賴關係，依理被告豈有明知「老三」是調查員仍販賣二級毒品甲基安非他命給他？依上開說明，益證「老三」絕非海調處高雄站調查員，被告請求法院向海調處高雄站函調92年5月29日當時任職該站之全部人員之照片供指認一節，核無必要。
（五）本案係「老三」透過「阿棟」與被告取得連繫，約其在高雄市○○路上之天佑飯店見面，被告先依約前往，「老三」亦隨後趕至，「老三」在飯店內向被告表示欲購買1公斤之甲基安非他命，被告乃撥打其妻所有之行動電話與「小胖」接洽，由「小胖」負責提供1公斤之甲基安非他命，被告則開車帶領「老三」至高雄市○○路與忠孝路口附近等候「小胖」，由「小胖」將上開甲基安非他命1大包交付予在車上之「老三」乙情，業據被告於海調處高雄站中供陳在卷，而證人羅澤照於跟監被告過程中，亦目睹被告進入天佑飯店，「老三」隨後趕至，後來2人先後步出飯店，被告開車載「老三」至高雄市○○路與忠孝路口等情明確（原審93年11月26日審判筆錄），雖證人羅澤照並未證述其目睹「小胖」交付毒品之經過，然衡諸常情判斷，證人羅澤照於跟監被告之過程中，為免遭被告發現，理應會採取較隱避之姿態，則證人羅澤照受限於所在位置角度問題，未及見到「小胖」交付毒品之情節，亦有可能，況證人陳永盛於原審到庭證述：我於當天下午才加入跟監被告之任務，我開車從高雄市○○路、忠孝路口加入跟監被告車輛，看見被告車輛停在該處與1人接觸，後來被告就開車脫離我掌控等語綦詳（原審93年11月26日審判筆錄），此核與被告供稱：我開車載「老三」至高雄市○○路與忠孝路口等「小胖」，由「小胖」將1公斤之甲基安非他命交給在車上之「老三」等情相符，足見證人陳永盛所見該名在高雄市○○路與忠孝路口與被告車輛接觸之人，應係交付毒品之「小胖」無誤。
（六）被告再辯稱：其僅係單純介紹「老三」向「小胖」購買毒品云云。然查甲基安非他命係第二級毒品，屬違禁物，政府查緝甚嚴，取得不易，黑市價格甚高，販賣者因犯行重大，為免遭警查緝，必當謹慎規劃，形跡保密，衡情無使不相關之第3人任意代為向外兜售，知悉細節或見證交易經過之可能，一般人更不可能任意代他人出售毒品，本案被告自承持其妻宣淑慧所有之行動電話與「小胖」聯絡，告知「老三」欲購買甲基安非他命之事等語在卷（原審94年6月3日審判筆錄），設若被告未與「小胖」就販毒予「老三」之事達成犯意聯絡，則其何能以不相關之第3人身分，出面向「老三」約定以52萬元之價格出售甲基安非他命1大包，而絲毫不懼「老三」事後未能履行交付購買毒品款項52萬元之後果？甚而逕以開車搭載「老三」之方式，帶領「老三」至高雄市○○路與民生路口，向「小胖」拿取甲基安非他命1包，並於取貨後再搭載「老三」取款，擬於事成後向「小胖」拿取1萬元之報酬？足見被告確曾與「小胖」就本件販賣毒品事宜，角色分工，有所謀議、規劃，其與「小胖」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，彰彰甚明。
（七）被告另辯稱：案發當天係「 阿華 」帶我到天佑飯店介紹「老三」向我購買中古車，「老三」與我洽談中古車買賣之事時，知悉我有施用毒品，向我打聽有無甲基安非他命之貨源，並表示要購買1公斤之甲基安非他命云云。惟本案係「老三」透過「阿棟」與被告取得聯繫，「老三」向被告表示欲購買1公斤之甲基安非他命乙情，業據證人李一寧於原審到庭證述：我是負責掌控「阿棟」行蹤，「阿棟」可能是被告朋友，我們跟監是從「阿棟」開始，被告部分由羅澤照承辦，羅澤照通知我參與當天行動，我之前在無線電聽見「老三」透過「阿棟」與被告聯絡，由「老三」向被告購買毒品，案發當天我是跟蹤「阿棟」，我沒有注意到被告是否有到天佑飯店，以及被告如何離開，後來我從無線電聽負責跟蹤被告的同事說，我同事有開槍，我就放棄跟蹤「阿棟」，趕到現場支援同事，「阿棟」後來不知去向，事後沒有查獲「阿棟」等語明確（原審93年12月9日審判筆錄），是以本案「老三」係透過「阿棟」介紹與被告認識，「老三」主動向被告表示欲購毒之意，適被告告知悉「小胖」持有甲基安非他命1包欲出售，乃將此情告知「小胖」，2人商議後推由被告出面與「老三」接洽，方屬實情。
（八）按甲基安非他命係價格昂貴之違禁物，購買不易，且政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，苟無牟利之意圖，衡情被告與「小胖」應無甘冒被取締處為重刑之危險，而以購買甲基安非他命之原價或虧本出售予「老三」之可能，佐以被告復自承事成之後「小胖」應允給予1萬元之報酬等語不諱（原審93年10月19日準備程序筆錄），則被告非法將甲基安非他命販賣予「老三」，欲賺取報酬1萬元，顯有營利之意圖，殆無疑義。
（九）按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。（最高法院92年度台上字第2897號刑事判決意旨參照）。再按證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，同法第14條第1項亦規定甚詳。本案被告於92年5月29日遭海調處高雄站調查員查獲後，供稱毒品來源係向綽號「小胖」調貨，因無法提供「小胖」情資致無法追查，被告經海調處高雄站移送臺灣高雄地方法院檢察署由檢察官訊問後同意轉為污點證人，並配合海調處高雄站破獲另案 劉興森 等毒品危害防制條例一案等情，此有海調處高雄站93年12月17日航高緝字第09354701440號函1份在卷可考，是以被告並非供出本案毒品來源「小胖」何人，當無所謂供出毒品來源，因而破獲販賣毒品者之情形可言，自無適用上開毒品危害防制條例第17條減刑之規定；又被告於案發後經解送臺灣高雄地方法院檢察署，檢察官於訊畢後固將被告轉作為污點證人並諭知以10萬元交保，惟被告於交保後僅供出案外人劉興森持有毒品之他案，其既未於偵查中供出本案販毒共犯「小胖」之真實姓名年籍資料，使檢察官得以追訴本案之共犯，其所為即與祕密證人保護法第14條第1項規定，須「於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯」之要件不符，則被告亦無適用證人保護法相關規定減刑可言。
（十）綜前所陳，被告所辯純屬事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告與「小胖」共同販賣甲基安非他命予「老三」之事實，至堪認定。
二、事實二部分：訊據被告固承認於前揭時地為警查獲持有海洛因共12包之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而販入海洛因犯行，辯稱：我是基於自己施用之意，且配合調查員辦案，誘出毒品上游「小林」，才撥打電話向「小林」購入海洛因，調查員於93年
2月12日晚間，要求我當線民開車去勞工公園，將車停在該處，搖下車窗就會有人丟進用洋芋片罐裝的海洛因9大包，我取得該海洛因沒多久，駕車行經高雄市○○○路與中正一路時，就被其他警員查獲，我是以污點證人身分協助辦案，並非意圖販賣而購入海洛因，且我與毒販「小林」接洽這批海洛因之前，事先有向調查員羅澤照、陳永盛其中1人報備云云。經查：
（一）被告於警詢中供稱：警方於93年2月12日晚間7時30分許，在高雄市○○○路、中正一路口對我實施盤查，當時我只想開車逃逸，後來遭警方開槍制止，我將車子棄置於高雄市○○路與建國一路口，警方在現場錄影蒐證，在駕駛座椅墊下方查扣以品客洋芋片罐包裝的海洛因9大包，又警方於93年2月20日在漢來大飯店1612號房間洗手檯查扣海洛因3小包，查扣物品均我所有等語（93年2月20日警詢筆錄），於原審審理中亦坦承：93年2月12日晚間，我持自己所有之紅色NOKIA牌8310型行動電話1支，撥打電話給「小林」購買海洛因，該行動電話搭配之門號為0000000000號，「小林」約我在高雄市○○路上之勞工公園進行交易，我於當晚6時30分許，駕車至勞工公園門口，以1百餘萬元之代價向「小林」購買第一級毒品海洛因9大包等情屬實（原審94年5月5日審判筆錄），是以被告於前揭時地，撥打其所有紅色NOKIA牌8310型行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡），以1百餘萬元之代價向「小林」購入海洛因9大包乙情，應堪認定。
（二）警方先於93年2月12日晚間7時30分許，在被告駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上查獲白色粉末9大包、品客洋芋片罐1個及紅色NOKIA牌8310型行動電話1支，復於93年2月20日上午8時許，在漢來大飯店1612室查獲白色粉末3小包，上開白色粉末共12包、品客洋芋片罐1個及行動電話1支均係被告所有乙情，業據被告自承在卷，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場跡證蒐集紀錄清單各2份存卷可憑，而上開扣案白色粉末共12包經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重296.91公克、空包裝重17.49公克，有該局93年3月22日調科壹字第220016790號鑑定通知書附卷可考，至品客洋芋片罐1個經送驗結果，呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月12日編號9310-35號檢驗報告在卷足參，是被告為警查獲持有之白色粉末共12包均屬第一級毒品海洛因無訛。
（三）觀諸被告一次購入價值1百餘萬元之海洛因9大包，該9大包海洛因經查獲員警初步以磅秤秤量結果，毛重高達308.8公克，有扣押物品目錄表1紙存卷可參，數量非貲，價值不菲，此與一般施用毒品者為供施用始少量購買，而不會一次投注巨額金錢購買大量毒品之情，顯有不同，其購入上開毒品之目的，顯係供販賣所用，至為明灼。被告辯稱係為己及其妻宣淑慧施用，始購入上開毒品云云，殊無可信。又被告既有販賣海洛因之意圖，業如前述，且其於警詢時否認警方在漢來大飯店查獲之海洛因3小包係供吸食用等語（93年2月20日警訊筆錄），是以警方在漢來飯店查獲之海洛因3小包亦係供被告販賣所用之物無疑。
（四）被告雖辯稱：向「小林」購買海洛因前，有向調查員羅澤照或陳永盛其中1人報備，且其係為協助調查員破案，才依指示至勞工公園與「小林」交易毒品云云。惟查被告於93年2月12日晚間6時30分許，在勞工公園向「小林」購入海洛因9大包前，並未將此情告知調查員，被告亦非受調查員之指示，方購入上開毒品等情，此經證人羅澤照於原審證述：被告於93年2月12日在高雄市○○路、中正路遭警查獲持有海洛因，案發後被告有打我的行動電話給我，說他出事了，但沒有告訴我他是持有海洛因被查獲，我不知道他為何要打電話給我，當初我們將被告轉為污點證人時，有互相留電話，方便被告提供線索，所以被告才有我的行動電話號碼，被告於案發前並未向我報備要去購買海洛因，被告之所以如此指訴，大概是想將被查獲持有海洛因之案件與之前轉為污點證人之案件扯上關係等語（原審93年11月26日審判筆錄），核與證人陳永盛於原審證述：93年2月12日深夜，被告太太打電話給我，說被告車子不知被何單位開槍，要我瞭解一下，但被告太太並未告知我是何原因遭開槍，此案被告並未事先向我報備要購買海洛因等情相符（原審93年11月26日審判筆錄），衡諸證人羅澤照、陳永盛與被告間無夙怨嫌隙，證人羅澤照、陳永盛殊無設詞誣陷被告之必要，是以渠等之證詞應屬真實可採，且苟被告上開辯解為真，則調查員理應事先在交易地點勞工公園現場埋伏，並當場查獲「小林」，始符其查獲毒品上游之本意，然本案被告係購入毒品約1小時後，開車行經高雄市○○○路與中正一路口，始遭警方攔檢查獲，由是益徵調查員對於被告購毒乙節事先並不知情，被告前揭所辯純屬飾卸之詞，殊無足取。
（五）被告於原審最後1次審理時另稱：我係持行動電話與 許智仁 聯絡，經許智仁帶領至勞工公園向「小林」購買毒品云云，惟被告歷經警詢、偵查及原審數次審理，始終未供出證人許智仁，迨原審最後1次審理時，方供出此人，則被告所供是否可信，已有疑問，而原審依職權傳喚證人許智仁，證人許智仁並未到庭，本院復查無積極證據，足證被告係透過證人許智仁向「小林」販入海洛因，則被告此部分之供述並無佐證，本院不予認定。
（六）邇來政府查緝毒品非法施用、轉讓或販賣執法甚嚴，不論何種毒品，均有量微價高之趨勢，販賣者率有暴利可圖，而海洛因為政府嚴加取締之第一級毒品，價格昂貴，購買不易，被告甘冒被取締判重刑之危險，向他人購入大量海洛因，擬伺機予以出售，顯有營利之意圖。
（七）基上事證，被告購入之海洛因數量龐大，已非一己施用之量可比，被告顯係基於營利之目的販入海洛因，擬伺機出售牟利，已臻明確。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，而所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25非字第
123號、67年臺上字第2500號刑事判例意旨參照）。次按刑事上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年度臺上字第3760號刑事判決意旨參照）。是核被告事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，至事實二所為，則係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。公訴人認被告事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，起訴所引應適用之法條應予變更。被告為事實一之行為後，毒品危害防制條例固於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，但該條例第4條第2項販賣第二級毒品罪刑及相關規定，均未修正，自無比較新舊法適用之問題。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已分別為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論其持有罪責。被告與「小胖」就事實一部分之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、目的，及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本案被告意圖營利而販入海洛因，於尚未販賣予他人即為警查獲，且被查獲之海洛因合計淨重為296.91公克，數量尚非十分鉅大，如量處以法定最低刑無期徒刑，仍嫌過重，法重情輕，衡情顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就販賣第一級毒品海洛因罪部分減輕其刑。被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命罪，構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第3966號移送併辦意旨略以：被告甲○○與 鍾嘉峰 （因涉犯共同販賣第二級毒品罪，經本院判處有期徒刑7年2月，現上訴最高法院）為朋友關係，甲○○於92年11月、12月間因缺錢花用，擬將其持有之第二級毒品甲基安非他命1大包（淨重488.21公克，包裝重11.12公克，嗣因鑑驗滅失0.06公克，驗後淨重488.15公克）出售營利，乃請託鍾嘉峰代為居間仲介，適鍾嘉峰之友人 李吉田 （經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送最高法院併案審理中）有意購買甲基安非他命牟利，遂於92年10月、11月間某日，以電話央請 鍾嘉鋒 代為設法，鍾嘉峰即向李吉田推銷稱：我老大因缺錢，剛好有貨要賣，價格可以便宜一點，要不要買等語，李吉田聞言心動，而予應允，鍾嘉峰旋即於92年12月2日前某日，在不詳地點，將上情告知甲○○，並與之商議相關細節，甲○○乃承前販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，推由與其有共同犯意聯絡之鍾嘉峰出面，由鍾嘉峰與李吉田多次聯繫後，約定以30萬元之價格，將上開甲基安非他命1大包出售予李吉田，惟因李吉田一時無法調集資金，雙方就交易地點乃無決議。迨至92年12月1日下午4時40分許，李吉田始以門號0000000000號行動電話，撥打鍾嘉峰使用之門號0000000000號行動電話（未扣案），告知鍾嘉峰可於隔日下午3時許後會面交易。經鍾嘉峰再與甲○○聯繫後，2人謀議於高雄市三民區朝代汽車旅館（下稱朝代旅館）內交易，並惟恐形跡洩露，另商定不先告知李吉田，而由鍾嘉峰負責自臺南引領李吉田南下至此交易；嗣於92年12月2日下午2時37分許、3時10分許，李吉田先後撥打前述鍾嘉峰使用之電話，約定會合地點後，即由李吉田駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載鍾嘉峰攜帶30萬元，自臺南地區出發，由鍾嘉峰引路，於同日晚間
6時許，依約至前開旅館內，與稍後抵達之甲○○交易毒品，並由鍾嘉峰居間轉交前述雙方約定之毒品甲基安非他命、價款，甲○○並因此取得販賣第二級毒品甲基安非他命所得30萬元。嗣雙方交易完畢，李吉田仍駕駛上開車輛，搭載鍾嘉峰，沿國道一號中山高速公路由南往北方向行駛，欲返回臺南地區，於同日晚間7時22分許，途經該路段岡山收費站北上第5車道，正繳費通行時，為已據監聽紀錄查知其等販賣毒品犯行，並跟監許久之警員趨前予以攔檢，李吉田見狀，旋即加速衝撞，將車輛逆向停於同路段南下車道旁後，逕行逃逸，鍾嘉峰因傖促間，未及反應，仍留於車內，而為警逮獲，並於車內駕駛坐下方，扣得前開甲基安非他命1大包，鍾嘉峰與李吉田於遭查獲後，供出甲基安非他命1大包係甲○○所出售，因悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，並與檢察官起訴犯罪事實一部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而移送法院併案審理。本院查，本件販賣第二級毒品犯罪時間係「92年12月2日」，而事實一之販賣第二級毒品犯罪時間係「92年5月29日」，二者相距6個多月；又本件販賣標的第二級毒品甲基安非他命1大包（驗後淨重488.15公克），係被告甲○○事前即持有，因缺錢花用將之出售牟利，而取得全部差價之報酬，而事實一之販賣標的第二級毒品甲基安非他命1大包（驗後淨重991公克），係「小胖」所持有，而由被告居間聯繫買主「老三」，而由被告與「小胖」共同販賣與「老三」，並約定由被告從「小胖」處取得1萬元之報酬，二者犯罪手法、態樣完全不同，賺取報酬之方式迥異，2案顯非基於概括犯意反覆為之，並非連續犯，非起訴效力所及，本院無權併予審理，應退回檢察官另行卓處。
五、原審就販賣第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第59條、第37條第2項之規定，審酌被告前因違反戡亂時期肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度上重訴字第
2號判處有期徒刑12年，褫奪公權8年確定，於86年7月2日入監執行，於91年10月7日假釋付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，詎不知悔改，於假釋期間明知毒品戕害國人身心健康，竟仍意圖營利而販入海洛因，擬伺機出售牟利，危害社會治安甚鉅，惟念本案毒品尚未流入市面即遭查獲，對於國民之健康尚未造成實害，及其犯罪後配合調查員查獲非本案上游之他案毒品案件，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑13年，且依被告販賣第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權8年。扣案之海洛因12包（合計淨重296.91公克）、品客洋芋片罐1個上可析離之殘留微量海洛因，均屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；上開海洛因毒品外包裝12個（合計重17.49公克）、品客洋芋片罐1個及紅色NOKIA牌8310型行動電話1支（不含SIM卡），均係被告甲○○所有，供販賣海洛因所用之物，業據本院論述如前，依同條例第19條第1項宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦甚妥適；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部不當，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均為無理由，應予駁回。
六、原審就販賣第二級毒品部分予以論科，固非無見；惟查，檢察官移送併辦部分即被告於92年12月2日販賣第二級毒品之犯行，與起訴部分即被告於92年5月29日販賣第二級毒品之犯行，二者時間相距6個多月，犯罪手法、態樣完全不同，賺取報酬之方式迥異，二案顯非基於概括犯意反覆為之，並非連續犯（詳如理由四所述），原審認二案係連續犯，為起訴效力所及，而併予審理，自有未合；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應將之連同其執行刑部分撤銷改判。審酌被告前有販賣毒品前科，於假釋期間明知毒品危害國人身心健康，仍販賣安非他命，危害社會治安甚鉅，惟念本案毒品尚未流入市面即遭查獲，尚未造成實害，且還未取得販毒酬金1萬元等一切情狀，量處有期徒刑8年。又依被告販賣安非他命之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權6年。末按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院87年度臺上字第2597號判決意旨參照）。查93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項，增列查獲之第3、4級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第19條則未修正。扣案之甲基安非他命1包（淨重991公克）及包裝紙袋2個上殘留可析離微量甲基安非他命，屬同條例規定之第二級毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案之甲基安非他命毒品外包裝1個（重13.85公克）與上開包裝紙袋2個，係共犯「小胖」所有，供販賣甲基安非他命所用之物，業據本院論述如前，依同條例第19條第1項規定宣告沒收。又事實一部分被告使用之PANASONIC牌GD88型行動電話1支，係其妻宣淑慧所有之物，並非被告所有，不得予以宣告沒收。至警方於93年2月12日晚間7時30分許，在被告駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，另扣得記事本2本與行動電話1支，復於93年2月20日上午8時許，在被告投宿之漢來大飯店1612號房間內，另扣得殘有海洛因之夾鏈袋4個、行動電話6支及現金45萬元，因被告自始否認上開物品係供其販賣海洛因所用，且本院復查無其他證據，足以證明係上開物品係供被告販賣海洛因或預備供販賣海洛因所用之物，核與事實二部分被告意圖營利而販入海洛因之犯行無涉，亦均不予宣告沒收。
七、上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回即販賣第一級毒品部分所處有期徒刑13年，褫奪公權8年。扣案海洛因12包（合計淨重296.91公克）、品客洋芋片罐1個上殘留之微量海洛因，均沒收銷燬；海洛因外包裝12個（合計淨重17.49公克）、上開品客洋芋片罐1個及紅色NOKIA牌8310型行動電話1支（不含SIM卡），均沒收。應執行有期徒刑18年，褫奪公權8年。扣案之海洛因12包（合計淨重296.91公克）、品客洋芋片罐1個上殘留之微量海洛因、甲基安非他命1包（淨重991公克）、包裝紙袋2個上殘留之微量甲基安非他命，均沒收銷燬；海洛因外包裝12個（合計淨重17.49公克）、上開品客洋芋片罐1個、紅色NOKIA牌8310型行動電話1支（不含SIM卡）、甲基安非他命外包裝1個（淨重13.85公克）及上開包裝紙袋2個，均沒收。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月1日
書記官陳武悅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
QH