裁判字號：臺灣高等法院113年侵聲再字第9號刑事裁定
裁判日期：民國113年03月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事裁定113年度侵聲再字第9號再審聲請人即受判決人 黃重生 代理人 林淑娟 律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院111年度侵上訴字第310號，中華民國112年8月22日第二審確定判決（第一審案號：臺灣士林地方法院111年度侵訴字第8號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6330號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人馮建忠（下稱聲請人）及其代理人於民國113年3月26日到庭陳述意見（本院卷第131至135頁）。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人之意見，合先敘明。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人前經本院以111年度侵上訴字第310號判決（下稱原確
定判決）判處罪刑確定，然因發現新事實、新證據，足以動搖原確定之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審：
1.依淡水馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書【再證一】驗傷結果，Ａ男肛門口無撕裂傷、無紅腫，可證明被告對Ａ男並未有以手指插入Ａ男肛門之行為，然原確定判決竟未採為補強證據，此部分確為新事實、新證據，且足以動搖原確定之判決。
2.依內政部警政署刑事警察局110年11月3日刑生字0000000000號鑑定書【再證二】之DNA檢測結果，僅檢測出乙型別，並沒有被告的型別，益見Ａ男肛門未有被告之染色體，可證明被告對Ａ男並未有以手指插入Ａ男肛門之行為，然原確定判決竟未採為補強證據，此部分確為新事實、新證據，且足以動搖原確定之判決。
3.依本院民事庭於112年11月27日調解筆錄【再證三】，聲請人於本案上訴第三審後，已與告訴人Ａ男及其父母親達成和解，告訴人已宥恕且不再追究聲請人之刑事責任，並同意從輕量刑及附條件緩刑之宣告，此部分係與聲請人之刑度有影響，確為新事實、新證據，足以動搖原確定之判決。
㈡原確定判決有違背法令之情事：
1.違反刑事訴訟法第159條之5、379條第10款規定及大法官會議第582號解釋之違背法令情事：
⑴Ａ男於偵查、原審證述稍有不一，原審以Ａ男審判中之證詞採
為證據，然本件Ａ男於偵查時證稱：我拉著內褲不讓他往下脫等語之陳述應較可信，該陳述將影響本案被告是否有「以手插入肛門」之認定，然原審未就此調查，顯有違反刑事訴訟法第159條之2、第379條第10款規定之情事，顯不足採。
⑵原確定判決係以Ａ男之證詞採為被告是否有「以手插入肛門」
之認定證據，然原確定判決亦稱告訴人於偵查中、審判中之重要證述顯不相符，被告於原審已請求對被告及Ａ男實施測謊，然原確定判決竟稱「測謊技術或可作為偵查手段，以排除或指出偵查方向，在審判上卻無法作為認定有無犯罪事實之基礎，也就是測謊結果僅能供參考，不能逕採為對被告有利、不利之認定，也無從作為論罪之唯一證據，仍須就其他各項證據加以綜合判斷。本件依前所引相關證據，已足資認定被告確有上開犯行，事證已明，本院依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，認無對被告及Ａ男實施測謊之必要。
」實有違反大法官會議第582號解釋之違背法令情事。
2.原確定判決有違反刑事訴訟法第378條規定「判決不適用法則或適用不當」之違背法令情事：
⑴原確定判決就被告是否有「以手插入肛門」之認定為舉證，
逕自依該Ａ男之證詞為判決，顯有判決違背法令之情事：Ａ男於偵查證稱：被告有要拉下我的內褲，但我拉著內褲不讓他往下脫等，則被告斷無可能將手指插入告訴人的肛門，Ａ男於偵查、原審中之指訴，顯然矛盾。與一審所證被告將其內褲脫下來等語顯有不符，又Ａ男在一審之證述就被告是否有被插入肛門且插入多久一事，供述不一，亦無法說明為何驗傷診斷書會呈現肛門口無撕裂傷，顯然並無該情事；又Ａ男一審時就雙方是否要交往之事此重大供述不一乙節，均稱不知道，該重大供述顯然與被告是否有「以手插入肛門」之認定有重大相關，顯然，Ａ男之證述有使被告受刑事訴追處罰之目的，其證明力顯係薄弱，且有矛盾，原確定判決竟以此採為被告有「以手插入肛門」之唯一證據，未令Ａ男舉證，且無補強證據下逕為被告不利之認定，顯有判決違背法令之情事。
⑵Ａ男於本案之證述顯係為就車禍事件脫責，該證述顯屬不實，
無足採信：①依Ａ男於偵查及一審之證述，係為其無照駕車發生車禍事件脫責，其證述顯屬不實。②依Ａ男於偵查、一審之證述，稱當時被告在路邊對其摸下體後，又說要往巷子裡面走，Ａ男當下要跟他進去而沒有拒絕，且Ａ男為180公分、57公斤，應該有能力阻止被告，但竟沒有反抗，僅稱怕被告包包有兇器，顯非事實，更顯見Ａ男於本件事件之發生，確無任何反對之意思表示。③Ａ男於偵查時表示其確實未跟被告說其幾歲，竟在一審時補稱有說未成年，顯然偵訊時始為真實，更顯見Ａ男於案件發生時並未告知被告其為未滿18歲。④甲○○對於性侵過程之證述與Ａ男之證述亦不相符，且既於洽談車禍和解前已知悉性侵，為何於洽談和解時未提出談條件，顯不合情理，顯見甲○○於此之證述顯無足採。⑤Ａ男、Ａ男之母親Ｂ女及 陳政晴 雖均稱Ａ男因本案件後須將鋁棒放在床上睡覺、試圖自殺及看精神科，然Ａ男亦稱其本有很大之壓力，且亦可能與無照駕駛有關，並無具體證據認定與本事件有關，況依【再證一、二】，均可證明被告對Ａ男並未有以手指插入Ａ男肛門之行為，原確定判決竟未採為補強證據，顯有判決違背法令之情事。
⑶Ａ男之母親Ｂ女、 陳政瑋 之證言係屬累積證據，不具補強證據
之適格，然原確定判決竟採為適格之補強證據，而【再證一、二】可證明被告對Ａ男並未有以手指插入Ａ男肛門，可為補強證據，但原確定判決竟未採為補強證據，顯有判決違背法令之情事。
3.原確定判決係有違反刑事訴訟法第379條第14款規定「判決不備理由或所載理由矛盾」之違背法令情事：
原審雖以Ａ男之性取向為異性戀者，不會讓同性之被告撫摸其生殖器及以手指插入肛門。然依被告之供述Ａ男本有用性抵償被告因車禍所受損害之意，卻遭被告拒絕之後，因被告與Ａ男互相取得了解與信任之情況下而開始聊天，甚至還互相告知個人資料並加LINE之通訊軟體，合照與寄送照片，雙方互相發送LINE訊息，顯見2人相處融洽，Ａ男並無一般社會常情被侵害性自主之任何不悅、厭惡、氣憤或焦躁等情緒反應，足見Ａ男未遭性侵害，加諸被告未將Ａ男所導致車禍致使被告受傷之事責怪Ａ男，亦未當場要求Ａ男賠償因車禍所受損害而強加壓力施於Ａ男，更可知Ａ男與被告當場毫無芥蒂而相談甚歡進而為友，Ａ男全然無任何懼怕或氣憤等情，而有互相告知個人資料並加LINE之通訊軟體，且合照與寄送照片之友好行為，故被告對Ａ男顯未有強制性交犯行。然原確定判決未予審酌前述情狀，且未於判決載明不採之理由，原確定判決係有「判決不備理由或所載理由矛盾」之違背法令情事。
㈢綜上，原確定判決有上述再審理由，若經審酌，顯係足以影響判決之結果。為此，依法聲請再審，裁定准予開始再審。
三、按刑事訴訟法第420第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。析言之，依上開規定聲請再審所提出之事證，應依「新規性」及「確實性」進行二階段之審查。前者，係依該證據是否具有「未判斷資料性」決定，因得依事證之外觀而為形式審查，應先於證據「確實性」審查前（重在證據證明力）為之。此因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第95號裁定意旨參照）。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第165號、107年度台抗730號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠聲請意旨㈠1.2.提出【再證一、二】，主張聲請人並未有以手
指插入Ａ男肛門之行為云云。然【再證一、二】均係原確定判決前已存在於卷內之資料（110偵字第6330號卷第137至141頁、第183至187頁，影本見本院卷第137至144頁），且於本院第二審112年7月18日審理期日，經法院依法踐行調查證據程序，提示該等證據並詢問聲請人及其辯護人之意見（上訴審卷第334頁，影本見本院卷第156頁），並經原確定判決綜合判斷，說明：「至於Ａ男於案發當日23時30分許，前往台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱淡水馬偕醫院）驗傷結果，肛門口無撕裂傷、無紅腫，固有淡水馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（偵字卷第137～138頁）。然被害人遭遇性侵成傷，固可為補強證據，然是否成傷，事涉被告加害手段、強度，與被害人體質、驗傷時檢驗方式、密度及醫療水準等，斷不可因被害人未有成傷，即反面推論被害人所述不實，而逕認無性侵之情事存在。且當時被告係以手指，而非以其陰莖插入Ａ男之肛門乙情，業經本院認定如前，而因手指與陰莖之寬度並不相同，且Ａ男證稱被告只插入一下而已，其也不敢掙扎，則被告之行為是否會因此即造成Ａ男之肛門有任何受傷，自非屬一定，況或因被告並未用力插入Ａ男之肛門內，或曾有輕微紅腫，而延至驗傷時紅腫業已消退之現象，其原因容有多端，不一而足。又上開診斷書亦載明Ａ男下腹紅疹疑抓痕，自不能以Ａ男肛門無裂傷、無紅腫，即遽認被告未將手指插入Ａ男肛門內。」（原確定判決理由欄二㈣3）、「依內政部警政署刑事警察局110年11月3日刑生字第0000000000號鑑定書（偵字卷第183～187頁）之DNA檢測結果，固僅檢測出Ａ男型別，並沒有被告的型別。惟其鑑定結論：『被害人內褲內層微物DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與另一人DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者。』然刑法所處罰違反被害人意願之性交行為，依同法第10條第5項規定，衹須以性器或性器以外其他身體部位之一部進入男子肛門，或使之接合，即屬既遂，不以生殖器進入或全部插入為必要。而男性肛門，以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入之性侵入行為，既均屬上開規定所指之性交。另人體接觸是否殘留微物跡證交換痕跡，當視人體接觸之部位、彼此接觸時間長短、力道、方式等諸多因素決定，非可一概而論。況依Ａ男所指證可知，被告當時只以手指插入一下子，且其不敢掙扎，依此行為情狀以觀，本即非屬容易殘留DNA跡證之接觸方式，自無從僅以前開Ａ男肛門未能檢測出被告DNA型別乙節，即遽為被告並無以手指插入Ａ男肛門之事實認定。」（原確定判決理由欄二㈣4），而為不利聲請人之認定，顯已就證據之取捨、事實認定及所憑法律依據詳敘其理由。此部分聲請再審之理由，僅係對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘、持相異評價，且上開【再證一、二】事證既經原確定判決審酌，即與前揭「未判斷資料性」之要件不合。
㈡聲請意旨㈠3.提出【再證三】，主張聲請人於上訴第三審後，
已與告訴人Ａ男及其父母親達成和解，經其等同意從輕量刑及附條件緩刑之宣告云云。惟刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受「無罪」、「免訴」、「免刑」或「輕於原判決所認罪名」之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審。其中應受「免刑」判決之再審事由，依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內。例如，毒品危害防制條例第17條第1項關於行為人犯相關毒品犯罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而應「減輕或免除其刑」之規定，得為刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。至於有利量刑因子（如和解、賠償），或僅有「減輕其刑」之規定（如毒品危害防制條例第17條第2項），未涉及免除其刑，是縱有此一有利量刑因子，或減輕其刑規定之適用，因無受免刑判決之可能，自不得以之作為再審聲請理由。查聲請人前揭於上訴第三審期間與被害人和解之情形，性質上僅屬犯後態度之「量刑」審酌事項，依前開說明，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂足使「受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑（含減輕或免除其刑）或輕於原判決所認罪名之判決」之新事實或新證據，自無從作為聲請再審之依據。
㈢另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設
，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法令不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。查聲請意旨㈡指摘原確定判決有違反刑事訴訟法第159條之5、第378條、第379條第10款、第14款及司法院大法官會議第582號解釋之違背法令情事云云，係原確定判決是否違背法令，得否遽以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉。揆諸上開說明，聲請人此部分所述之再審理由，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不相適合，聲請再審之程序顯係違背規定。此部分再審之聲請不合法，應予駁回。
五、綜上所述，聲請人上揭聲請再審理由，或與「未判斷資料性」之要件未合，或與聲請再審之事由不合，或屬原確定判決是否違背法令之非常上訴範疇，均不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件。從而，本件再審之聲請，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條，裁定如主文。
中華民國113年3月29日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官張少威法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官莊佳鈴中華民國113年3月29日