裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1169號刑事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一六九號
上訴人丙○○即被告指定辯護人乙○○律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第五三六號中華民國九十三年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第二七五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國九十三年五月二十八日九時五十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路九如郵局旁做生意賣青蛙、鱔魚時，適甲○○、 楊文淵 及另二名真實姓名、年」遊戲，因「財仔」認其手氣不順，乃央請丙○○代為抽棋，丙○○代抽後正好獲勝，甲○○因此心生不滿，而與丙○○發生口角，復將丙○○之妻放在現場展售之椅子摔壞，丙○○於盛怒之下，竟基於殺人之故意，持其所有之菜刀一把（全長含刀柄二十八點五公分，刀刃寬八點二公分），朝甲○○之頸部及頭部等致命處接續揮砍多次（原判決誤載為二刀），致甲○○當場受有左側顱內硬腦膜上出血、左側頸部十二公分撕裂傷、左側耳朵上方五公分撕裂傷併軟骨斷裂及左顳部八公分撕裂傷等傷害，幸經不詳姓名之旁觀者通知甲○○之女兒、女婿，經其二人將甲○○送醫急救始倖免於難。嗣經警接獲通報到場處理，丙○○於有偵查犯罪職權之機關或人員尚不知何人為行兇者之前，主動向到場處理之警員 徐遠飛 、 許清智 表示其即為行兇之人，復跟隨員警前往派出所製作筆錄，並接受裁判而查獲，並扣得其所有之菜刀一把。
二、案經屏東縣警察局里港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承有於右開時、地，持刀揮砍被害人甲○○之頭部、頸部，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：我只是要嚇嚇他、教訓他，沒有要殺死他的意思云云。經查：
㈠右開事實業據被害人甲○○於警訊及原審審理時指訴歷歷，且有財團法人屏東
基督教醫院出具之診斷證明書一紙及照片七幀在卷可稽，復有菜刀一把扣案可憑。
㈡按刑法殺人罪與傷害罪區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程
度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，最高法院二十年非字第一０四號、四十七年台上字第一三六四號分別著有判例可資參照。本件被告持以刺殺被害人之菜刀，全長二十八點五公分、刀刃寬八點二公分，刀鋒極為鋒利，此有警卷照片一幀附卷可參，是該刀在客觀上為足以對他人之生命安全構成威脅之兇器無疑；又該菜刀為被告平日經營攤販用以宰殺青蛙之工具，此業據被告供明（詳偵查卷第五頁），故其主觀上對該刀之可致命性，應知之甚明。參以被告刺殺之部位，均為容易致命之頭部及頸部，有多處動脈及血管匯集，極為脆弱，一旦以利刃刺入，極有可能因刺中重要動脈或人體中樞腦部，導致人體因大量內出血而死亡等情，此為一般人所週知之事，被告亦知其砍殺之部位為被害人之「脖子」（偵查卷第五頁參照），且其中頭部一刀傷及硬腦膜，左側頸部之撕裂傷則長達十二公分、左顳部撕裂傷長達八公分、左側耳朵上方撕裂傷則有五公分併軟骨斷裂（卷附診斷證明書參照），復佐以被害人於原審審理中證述：「：：：，血流了很多，但沒有人敢過來幫我按住流血之處或阻擋被告，兩間醫院不敢收我。」、「一刀砍在左耳朵上方、另一刀也是在左耳上方中間，我的耳朵就差點掉了，醫生說差點砍到大動脈，如果砍到大動脈我就沒救了：：：」等語（見原審卷第三十七頁、三十八頁），可徵被害人傷勢非輕，足以推知被告下手時出力甚重。再參以被告於警訊中所言：「：：：我就生氣，他（指被害人）就牽腳踏車要離開時嘴巴還說不放過我，要我以後試試看，故意挑興（釁）我，我氣不過就拿菜刀殺他。」；及被告揮刀時曾揚言要殺死伊（見原審卷第三十八頁）等語，可知被告當時顯係在盛怒之情緒下行兇，其主觀犯意當不止「教訓、嚇嚇」被害人而已；且被害人於原審作證時亦證稱：被告拿刀時，伊與之面對面，並沒有閃躲等語（見原審卷第三十七、第三十九頁），若被告只是嚇嚇被害人，無殺人之故意，於被害人未閃躲之情況下，當不致於刺中上開致命部位，然被告卻刺向前開致命部位，致被害人因此受有如此嚴重之傷害，被告所為要與單純教訓不同。綜合以上被告行兇之兇器、被害人之傷勢及被告行兇當時情緒所受刺激等情觀之，被告揮刀時應有致人於死之犯意甚明，其空言辯稱無殺人犯意云云，應為卸責之詞，委無可採。
㈢辯護人雖以：行為時被害人未閃躲，且被告係從左側耳朵下手，被害人傷害之
部位均非要害，用小刀輕輕一劃就會出血受傷，及被告與被害人事前無仇恨、事後二人和好如初，案發後被告即住手未離開現場，復報警自首通知警方前來處理等語，抗辯被告無殺人之故意。然被告於行兇時，係基於殺人之決意而為一節，已說明如前。而人體任何一部位用小刀劃均會出血，惟被害人受傷之部位在頭部及頸部，有主管人體之腦部、及動脈、大量血管，當然是人體之要害。至於被告事前及事後與被害人之關係、交往，及案發後自首等情，均與案發時之情狀無涉，僅供法院量刑之參酌。從而亦難以辯護人所辯各情，認被告主觀上無殺人之故意。
綜上所述，被告辯解不足採信，本案罪證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告多次刺殺被害人之行為，其時間均極密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，顯係為達其殺人之接續行為，此部份應為接續犯。其已著手殺人之行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告於事發後，有偵查犯罪權限之機關或人員尚不知何人行兇前，向到場員警坦承自己為行兇者，嗣並接受裁判，此業據證人即屏東縣警察局里港分局警員徐遠飛及許清智到庭證述明確，爰依刑法第六十二條前段之自首規定，減輕其刑。且因其同時有兩種刑之減輕事由，依法遞減之。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第六十二項前段規定，並審酌被告之智識程度，未有犯罪前科，其罔顧與被害人為鄰居及朋友關係，僅因細故即率爾持菜刀揮砍他人之頭、頸要害，手段兇暴，事後坦承犯行，且已與被害人達成和解，有臺灣屏東地方法院調解筆錄一份在卷可稽，犯後態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑二年八月，以資懲儆。並敘明扣案之菜刀一把，係被告所有，且係供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、辯護人雖聲請傳喚被害人到庭證明被告是否有殺人之故意？然查被害人業於原審以證人之地位經檢辯詰問過，此有原審審理筆錄附卷可稽，且本件事證已臻明確，是本院認無再傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官惠光霞
法官趙文淵法官李淑惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素珍中華民國九十三年十二月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。