裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年重上字第29號民事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：確認法定抵押權存在
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十三年度重上字第二九號
上訴人啟益營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 吳漢成 律師被上訴人中國農民銀行股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○共同訴訟代理人 陳昆明 律師右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於台灣台東地方法院中華民國九十三年六月十四日（九十一年度重訴字第六號）第一審判決，提起上訴，本院於九十三年十二月二十三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴先位聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、確認上訴人啟益營造有限公司依原證一工程合約所生之承攬債權部分，就知
本大飯店股份有限公司所有如附表所示之不動產，有新台幣（以下同）六千二百八十七萬二千八百二十八元並附加自民國八十八年四月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之法定抵押權存在。
㈡、上訴備位聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、確認上訴人啟益營造有限公司依原證一工程合約所生之承攬債權部分，就知
本大飯店股份有限公司所有如附表所示之建物部分，有新台幣（以下同）六千二百八十七萬二千八百二十八元並附加自民國八十八年四月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之法定抵押權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠、揆諸目前各項投資、工程，其動輒數十億甚至百億台幣，區區六千萬台幣之系爭工程，如認必定要先簽約始動工，未免以管窺天；實際上，投資興建之廠商為了爭取更大的利潤，每每捨小顧大先行動工，搶下先機，嗣後再補簽契約，此乃目前商場上之常態。以系爭不動產而言，其實其共有三幢建築物，總工程金額近十億元，本件乃其中一幢而已，故上訴人在原承包商發生工人不足後介入與定作人「口頭」上重新訂立系爭工程契約，先行搶下施作之機會，故未能適時簽訂書面契約，此有何違反常理？再者，本件在系爭不動產旁，已承攬同一定作人之其他裝修、裝璜工程，其工程款比本件變更工程更高達數倍之多，該等其他裝修工程，均已於施作時預先簽立法定抵押權拋棄同意書（同原審卷被告⒋⒏答辯狀所附被證七），足證當時上訴人為搶下此一施作權利，於口頭上與定作人約定系爭契約後，未訂立書面即先行施工，並無奇怪之處。
㈡、上訴人對於能拿到此一工程，正慶幸有工作可作，未料定作人之財務狀況發生問題（報載被上訴人與定作人超貸案），所有工程進行中，均未能預取工程款，而定作人亦稱工程全部完工始一併結算，上訴人雖心不甘情不願，但已欲罷不能，如因未訂立書面契約即驟然停止繼續施工，豈非因小失大？故於本件完工後，定作人已無法推諉，故與上訴人補簽書面契約以辦理結算，此由簽約為八十七年底、結算書為八十八年一月，再參酌證人 劉清郎 、 黎鋼雄 之證詞即可證明此節。
㈢、證人黎鋼雄於上訴人與定作人簽約當時在場，但其本身並非定作人之總經理或董事長，自無介入簽約內容之資格，從而，其僅記得確有補訂書面契約，而未注意其上完工日期是否空白、塗改，自屬合情合理，乃原判決，竟將無權簽約僅係在場目睹經過之黎鋼雄，因無法正確證述簽約細節及書面內容，即全盤否認其證詞，自有違上開最高法院51年台上字第101號判例、87年度台上字第61
5號判決意旨。
㈣、系爭變更工程之原承攬人，依申請建造執照上記載固為訴外人 邱雄 營造有限公司，但上訴人與定作人是否成立承攬契約，本非以訂立書面契約為必要，邱雄營造有限公司於施工之初即未能繼續施作，亦由證人 邱錦桂 於原審九十三年三月九日到庭證述：「有一些結構體工程我們分包給劉清郎先生，追加的部分如甲棟由十五層樓改變為十層，還有裝修部分不是我們做的」此已可證明，邱雄營造雖在建造執照上登載為承攬人，但實際上並未施作。更可證明，其退出實際承攬作業後，係由上訴人介入，重新與定作人口頭協議重為承攬施作。
㈤、綜上，本件之工程合約既為真正，而實際上亦由上訴人承攬施工系爭不動產，縱未於開工前簽立書面契約，而於嗣後補簽書面，仍不影響上訴人依民法第五百十三條主張法定抵押權之權利，原判決未注意及此，遽而駁回上訴人原審先、後位之訴，其認事用法均有未合。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：均駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠、承攬工程，數十億、數百億是大工程，六千萬元之工程，對一般承包商而言，仍然不算小工程，仍然需要簽妥工程合約方能保障雙方之權利，釐清雙方之義務，而無法省略。假如承包商邱雄營造公司確已無法施作，則著急的是業主而非上訴人，上訴人更有理由要求簽妥合約再施工。而且假如上訴人所主張已先與業主口頭約定由上訴人承攬云云乙節是實，則在兩年之間，早有時間簽訂承攬合約，自行向業主領取工程款，而絕無一直由邱雄營造公司向業主領取工桯款之理。上訴人所述未訂書面先行施工之理由，乃自相矛盾，違反常情，強詞奪理。
㈡、知本大飯店十樓之工程進行中，承包商邱雄營造公司在各階段完成時，陸續向業主領取工程款之事實，有邱雄營造公司之付款簽收單及建築工程勘驗報告書在卷足證，且為邱雄營造公司負責人邱錦桂於一審到庭結證甚詳。上訴人所指：所有工程進行中，均未能領取工程款云云，顯屬謊言至明。
㈢、上訴人聲請傳證人之證人 黎綱雄 自稱是傑廣公司工務協理，乃是工程之主要負責人至明，假如上訴人確實承攬施作，則在其所主張之補簽工程合約乙事，有關開工日期、完工期限、交付工程日期，公司董事長、總經理當然都沒法比他清楚，簽約時更需要借助他提供資料，合約內容他應該比任何人都清楚。上訴人上訴理由竟稱：「證人黎綱雄於上訴人與定作人簽約當時在場，但其本身並非定作人之總經理或董事長，自無介入簽約內容之資格，從而，其僅記得確有補訂書面契約，而未注意其上完工日期是否空白、塗改，自屬合情合理。」云云，顯然有悖常理。
㈣、其實邱雄營造公司負責人邱錦桂於一審九十三年三月九日到庭結證時，已證明邱雄營造公司係本件工程承攬人，按期向業主領取工程款，並會同工程勘驗報告，是邱雄營造公司係工程之承攬人至明。而上訴人則稱：曾向邱雄營造公司轉包本工程云云，縱令是實，實已承認並非承攬人至明。從而，其上訴主張工程合約是真，是上訴人承攬施作系爭不動產，有法定抵押權而指摘原判決不當云云，均無足採。
三、證據：援用原審提出之證據。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張㈠、先位之訴部分：訴外人傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）與訴外人知本大飯店為關係企業，傑廣公司受知本大飯店之委任並授與代理權，以隱名代理之方式與原告簽訂臺東知本大飯店結構體追加新建工程合約書（下稱系爭合約），約由上訴人承攬坐落臺東縣○○里鄉○○段第六五九地號土地上第二０四三建號建物（即如附表所示之土地及建物為知本大飯店新建工程中甲棟部分，下稱系爭土地及建物）由原十四層樓變更設計為十層樓後之結構體新建工程（下稱系爭工程），完工後迄未支付工程款，尚積欠上訴人新台幣（下同）六千二百八十七萬二千八百二十八元。而傑廣公司於代理權限範圍內代理知本大飯店所簽訂之系爭合約，應直接對知本大飯店發生效力，知本大飯店應負承攬契約之定作人責任，依民國八十八年修正前民法第五百十三條之規定，上訴人就上開積欠之工程款金額及遲延利息等債權範圍內，對系爭建物及所附之系爭土地有法定抵押權存在等語。並聲明：確認上訴人依系爭合約所生承攬債權部分，就知本大飯店所有如附表所示之系爭土地及建物，有六千二百八十七萬二千八百二十八元，及自八十八年四月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在。㈡、備位之訴部分：訴外人傑廣公司受知本大飯店之委任以定作人之名義與上訴人簽訂系爭合約，新建之系爭建物應由原始建築人傑廣公司原始取得，上訴人自得就系爭建物於前開傑廣公司所積欠之工程款範圍內主張法定抵押權，傑廣公司嗣雖依委任契約之本旨將系爭建物之權利移轉予知本大飯店，並辦畢建物第一次所有權登記，上訴人就該建物依法所取得之法定抵押權，仍不受影響等語。並聲明：確認上訴人依系爭合約所生承攬債權部分，就知本大飯店所有如附表所示之系爭建物，有六千二百八十七萬二千八百二十八元，及自八十八年四月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在；被上訴人等則以：臺東知本大飯店工程（含該飯店甲、乙、丙三棟建物，以下稱原工程）於建造執照上所記載之承造人為邱雄營造有限公司（下稱邱雄公司），該公司完成該工程之所有結構體，取得使用執照，並簽具切結書拋棄法定抵押權，工程期間雖有變更設計，但仍為邱雄公司承攬，並無所謂「結構體追加新建工程」，故系爭合約乃原告所臨訟偽造；且縱認上訴人有協助邱雄公司施作系爭建物工程之事實，因系爭建物之各期工程款均由邱雄公司領取，工程會勘亦由邱雄公司負責，邱雄公司如何將系爭工程轉包於上訴人，並不影響邱雄公司為本件工程承造人之地位；再退步言之，即便上訴人與傑廣公司間確有系爭合約關係，因傑廣公司及知本大飯店分別為獨立之權利主體，系爭合約既無任何代理簽訂合約之旨或授與代理權之記載，上訴人所主張傑廣公司及知本大飯店之間有隱名代理之事實，即非有據，而系爭合約之定作人既為傑廣公司，並非知本大飯店，依民法第五百十三條之規定，上訴人仍不得就知本大飯店所有如附表所示之系爭土地及建物主張法定抵押權等語置辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人主張上訴人與傑廣公司訂有系爭合約，約由上訴人向傑廣公司承攬系爭工程等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，揆諸前開說明，上訴人對此有利於己之事實，自負有舉證之責。經查：工程契約所定各項日期乃契約雙方履行義務之依歸，亦為認定契約雙方責任之重要指標，而系爭合約經原審於九十二年四月十七日當庭勘驗結果，竟有多處以修正液塗改（□表示該處空白）。簽約日期原記載「八十七年元月五日」，經塗改為「八十□年□月□日」。第五條第一項開工期限原記載「八十四年十二月十五日」，經塗改為「八十□年十二月十五日」。第五條第二項完工期限原記載「八十六年五月十七日」，經塗改為「八十□年五月十七日」。交付工程日期原記載「八十六年三月二十日」，經塗改為「八十□年三月二十日」。姑不論系爭契約原記載之交付工程日期早於完工日期，已啟人疑竇，修改後系爭契約之簽約日期竟漏未記載，且交付工程日期竟仍早於完工日期，甚至早於簽約日期，更與事理有悖。證人即上訴人工地負責人劉清郎固證稱：「系爭工程於八十五年開工，但於八十七年才簽約，系爭合約中第五條所記載之開工、完工、交付工程等日期，即因簽約日期在後而喪失意義，故以修正液塗改年份，另因八十七年簽約時未繳交印花稅，八十八年才去繳，怕被罰錢，才將簽約日期也塗掉」云云（見原審卷㈠第一九二頁至第一九六頁），然衡諸工程承攬之慣例，契約雙方於開工前莫不就工程內容、付款方式、違約處理等等項目先行約定，以免日後爭議，況系爭工程金額若果真高達六千餘萬元，其工程細節必定龐雜，契約雙方豈有於工程進行二年後始簽訂書面契約，簽約時又將其中記載之日期以修正液全面塗改之理，足見證人劉清郎上開證詞顯違經驗法則及論理法則，應屬迴護上訴人之詞，並非可採。
三、證人即前傑廣公司工務協理黎綱雄初證稱：「系爭合約書簽訂時，伊全程在場參與合約條款之商議，系爭工程總額約一億四千萬元、承攬內容包含地下室之基礎、結構體變更追加及室內裝修云云，其證言與系爭合約之記載內容不符，已難遽信，嗣經上訴人訴訟代理人請求原審訊問結構體追加工程部分合約之金額，並請求提示上訴人與傑廣公司之另一份裝修契約後，證人黎綱雄始改稱：「伊看到系爭合約書，工程總額是六千多萬元，而所謂裝修部分應屬另一裝修契約之範圍云云，伊記得系爭合約未記載何時開工、何時完工，不記得簽約之日期是寫當天之日期或倒填日期，亦不記得合約中開工、完工日期填寫後又塗改之事」云云（以上證人黎綱雄之證詞均見原審卷㈠第二一０頁至第二一九頁），綜觀證人黎綱雄前後所述，充滿矛盾，倘證人黎綱雄確於系爭合約簽訂時在場，豈會不知系爭合約之開工、完工日期並非未填寫，而係填寫後塗改？且衡諸系爭契約施工在前、簽約在後，並大幅更改契約日期之特殊情形，為業界所少有，證人黎綱雄又焉有全然遺忘之理？顯見證人黎綱雄對於系爭合約及工程並非瞭解，其證詞亦難憑採。
四、依卷附原工程申請建造執照（臺東縣政府八十三年五月五日東建管字第三一七號）及使用執照等相關資料之記載：原工程之範圍包含知本大飯店甲（即系爭建物）、乙、丙等三棟建物，最先登記之承造人為天正營造廠股份有限公司，嗣於八十五年四月間申請變更設計（將甲棟由十四層樓變更為十層樓）時變更登記為邱雄公司，直至八十七年三月核發使用執照時，承造人仍記載為邱雄公司；再查系爭建物工程進行中，邱雄公司分別於地下二樓結構、一樓、二樓、三樓、八樓頂板完成時，陸續向傑廣公司領取一千萬元至數千萬元不等之工程款，並於系爭建物放樣、基礎、一樓、二樓、六樓工程完成時負責會勘，此有邱雄公司之付款簽收單、建築工程勘驗報告書附卷可稽；又據證人即邱雄公司負責人邱錦桂結證稱：原工程之契約當事人是邱雄公司，工程款是由邱雄公司向業主領取等語（見原審卷九十三年三月九日準備程序筆錄），足認原工程之承攬人應為邱雄公司。
五、按修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於工作物所附定作人之不動產，有法定抵押權，倘非承攬人與定作人之關係，則不能成立法定抵押權。建築公司與小包之間，為承攬人及次承攬人之關係，小包就工作物所附之不動產當無法定抵押權（最高法院九十年度台上字第二四四五號判決意旨參照）。上訴人另主張系爭工程雖係上訴人由邱雄公司轉包而來，然因系爭工程之絕大部分係上訴人施作，且此項轉包業經定作人即傑廣公司同意，法律效果已如同契約讓與，邱雄公司之權利義務一併讓與予上訴人，上訴人並非單純之次承攬人云云，然查上訴人既自承伊與邱雄公司間係轉包關係，又未舉證證明伊與邱雄公司間有何契約讓與之事實，自不得依上訴人片面之推論，認定上訴人承受邱雄公司之權利義務而就系爭工程具有承攬人之地位，揆諸前開說明，上訴人自不得主張法定抵押權；況據證人邱錦桂證稱：「邱雄公司轉包之對象乃劉清郎，與上訴人並無關係」等語（見原審卷㈢第六十六頁至第七十一頁），足見上訴人並非系爭工程之承攬人，其就系爭建物主張法定抵押權，顯屬無據。
六、綜上所述，上訴人無法舉證明系爭合約為真正，而系爭工程又屬原工程之變更設計部分，承攬人為邱雄公司，均如前述，上訴人復未舉證證明伊與傑廣公司間有何承攬關係，自無從依據承攬契約之法律關係向傑廣公司主張任何權利。上訴人所主張伊與傑廣公司間具有承攬關係一節既非可採，上訴人依據民法第五百十三條請求確認法定抵押權之先決要件已無從具備，則傑廣公司與知本大飯店間是否有隱名代理或單純委任契約之關係，對本件結論均不生影響，茲不另贅述。上訴人本於承攬契約之法律關係以先備位聲明請求確認上訴人就系爭土地或建物有法定抵押權，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與前開論斷無影響，爰不一一論駁，附此敍明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十一日
審判長法官謝志揚
法官陳淑媛法官莊謙崇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官林明智中華民國九十三年十二月三十一日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。