裁判字號：最高法院97年台上字第3101號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一０一號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 陳正男 律師
董明正 律師 陳裕文 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第五０號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十三年度偵字第四二二、四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時牽連犯關係從一重論上訴人等共同連續販賣第二級毒品罪，處甲○○有期徒刑九年、乙○○有期徒刑七年六月，並諭知相關之從刑。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；而對於上訴人等所提出之辯解，並已逐一說明其不足採信之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略稱：伊係與胡東保合資購買第二級毒品甲基安非他命，並無營利意圖，且原判決附表二所示犯行，係乙○○個人行為，與伊無關。又民國九十三年五月十七日之警詢筆錄係認罪協商下所製作，並無證據能力，況原判決量刑亦嫌過重等語；至乙○○上訴意指則略稱：㈠、原判決援引證人 王孝杰 、 許中銘 警詢陳述，資為論斷依據，然未說明上開證述何以具有證據能力。且就伊所為警詢供述出於警員以不正方式取得之抗辯，及證人甲○○、 吳志麒 有利於伊之供述，復未說明不足採納之理由，有判決不備理由之違誤。㈡、甲○○所有之紅色小冊記載內容，乃審判外之陳述；而證人 陳逸 凡之警詢筆錄未經錄音，於審理中僅二次傳喚不到，難謂已行方不明，原審採認紅色小冊記載內容及 陳逸凡 之警詢供述，資為有罪判斷之證據資料，併有未合云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反經驗、論理法則，自不得任意指為違法。本件原判決係依憑甲○○、乙○○於警詢及偵查中之供述，證人胡東保、許中銘、王孝杰之證述，扣案甲○○所有記載販毒對象及金額之紅色小冊，佐以卷附扣案乙○○所有之門號0000000000行動電話一支、甲○○所有之封口機一台、夾鍊袋六十四個、膠布六捲、剪刀一支、鐵線一支、湯匙一支等證據資料，認定上訴人等有共同自高雄地區運輸第二級毒品至澎湖縣馬公市，並連續販賣第二級毒品之罪行。既已在判決內說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷及上訴人等確具有營利意圖之理由，並說明許中銘、王孝杰之警詢證述固與審理中之證詞不符，而陳逸凡經原審二度傳喚均因遷移行方不明無從傳喚，但渠等警詢供述均具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款，認有證據能力；復敘明依證人即警員 蔡見利 之證詞及勘驗甲○○警詢錄音帶結果，認警員並無強行使上訴人等認罪之不正取供情事，暨甲○○、吳志麒審理中有利於乙○○之證詞，係出於迴護，不足為乙○○有利之認定之緣由。核無違背證據法則及經驗法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使。又刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於第一百條之一第二項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影，然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。原判決固援引陳逸凡警詢筆錄資為認定上訴人等共同販賣甲基安非他命之論據之一，然陳逸凡僅係證人，並非被告，原難比附援引，如其警詢證詞係出於自由意思，非依不正方法取供，縱令司法警察對其詢問時未經全程錄音，仍難謂其警詢筆錄無證據能力。至量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決理由內已說明甲○○有傷害前科，素行不佳，復多次運輸第二級毒品予以販賣牟利，助長他人吸毒惡習，其販賣毒品之次數，參與之程度及犯罪後尚非全無悔意之態度等一切情狀，因而科處有期徒刑九年。既已斟酌其行為責任，並盱衡刑法第五十七條所列各款情狀，復未逾越法定刑度，自無違法情形存在。上訴人等前揭上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞就原判決已說明之事項，任意指摘或重為單純事實上之爭辯；其餘上訴意旨復未依據卷內資料對原判決究竟如何違背法令，為具體之指摘，自均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月七日
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