裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2301號刑事判決
裁判日期：民國105年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2301號上訴人即被告 陳欣妤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審易字第1892號，中華民國104年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1475號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年2月13日執行完畢釋放出所，並經原審法院以93年度少調字第588號為不付審理裁定確定。復於97年間，因施用第二級毒品及詐欺案件，經原審法院分別以97年度士簡字第1036號、97年度審易字第670號判決各處有期徒刑4月、4月確定；又因轉讓第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第1911號判決處有期徒刑8月、8月、8月、8月，應執行有期徒刑2年6月，上訴後，經本院以97年度上訴字第5268號判決駁回上訴確定，上開案件嗣經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年9月確定，於99年8月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑8月又22日。
再於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第159號判決處有期徒刑5月確定（下稱甲案）。復於100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第8798號判決處有期徒刑5月確定；另因偽造文書案件，經原審法院以101年度士簡字第169號判決處有期徒刑2月確定，上開2罪嗣經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑6月確定，並與前開案件假釋經撤銷後所應執行之殘刑有期徒刑8月又22日及甲案所處之刑接續執行，於
102年4月30日縮刑期滿執行完畢。又於103年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第652號判決處有期徒刑6月確定，於103年9月19日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月1日凌晨4時許，在其位於新北市○○區○○路○○○號之2五樓居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於104年7月1日凌晨5時35分許，另案為警持法院核發之搜索票，前往甲○○上址居所執行搜索，當場查獲扣得甲○○所有供上開施用甲基安非他命使用之吸食器4組及玻璃管2支等物品，且經其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第84頁反面至第85頁），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定：上開犯罪事實，業據被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，又被告於為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司於104年7月24日所出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：0000000）各1紙附卷可稽（見偵查卷第100頁至第101頁），復有扣案之吸食器4組、玻璃管2支可資佐證，足認被告上開任意性自白經核與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上述事實欄一所載前案科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第28頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審基於以上相同認定，依毒品危害防制條例第10條第2項
，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑確定後，仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，自制力薄弱，且未因前案所受觀察、勒戒及判決處刑而記取教訓，惟念及被告施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，並未危及他人，且犯後始終坦承犯行之態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中肄業之教育程度，另案受羈押前，係在麵攤工作，月薪約新臺幣2萬元，家中尚有罹患先天性心臟病之未成年子女待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，並就扣案之吸食器4組、玻璃管2支均係被告所有供本案施用第二級毒品甲基安非他命所使用之工具，依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
參、被告上訴意旨略以：被告於18歲時誤交損友，而於92年施用毒品，於93年2月13日接受觀察勒成，爾後已有相隔4年不再碰觸毒品而改過自新，但仍經不起外界之誘惑再度犯下施用毒品之行為，如此斷斷續續施用，並未完全戒除。被告內心實在很想遠離毒品過正常人之生活，但總是有獄中之毒友前來，雖有心戒斷但經不起毒友之誘惑而再犯之。按施用毒品之人其毒癮非常難戒斷，所以施用毒品之人一再回籠，惟施用毒品者確如原判決所載是戕害自己之身心健康，並未危及他人及社會，施用毒品之人應屬一種病態，對施用毒品者，社會應設法治療而非施以懲罰令被告坐牢，如此不但未能戒斷被告之毒癮，反之造成在監獄中結交更多之毒友，如此施用毒品者會愈來愈重。本件被告自93年碰觸毒品迄民國104年7月1日止，近有11年之久，難道被告不想戒斷、改過嗎？被告亦明知施用毒品被捕會有牢獄之災，這豈不是「明知山有虎、仍向虎山行」自尋死路嗎？被告如此陳述，僅是將施用毒品者內心之痛苦為一血淚之陳述，本次判刑7月勢必入監，豈有不恐懼徬徨之理。被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承犯行，有心悔改，且家中尚有罹患先天性心臟病之未成年兒子及年邁母親需由被告扶養照顧，被告入獄親人頓失依靠，內心之痛豈是「後悔」兩字所能表達，懇請鈞院適用刑法第59條減輕其刑。
肆、本院駁回上訴之理由：
一、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量，已審酌被告前因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑確定後，仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，自制力薄弱，且未因前案所受觀察、勒戒及判決處刑而記取教訓，惟念及被告施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，並未危及他人，且犯後始終坦承犯行之態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中肄業之教育程度，另案受羈押前，係在麵攤工作，月薪約新臺幣2萬元，家中尚有罹患先天性心臟病之未成年子女待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、犯罪所生之危害、品行、犯罪之動機、目的、手段、生活經濟狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
二、按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
三、經查，本案被告前因施用毒品等案件經判決執行，於102年4月30日縮刑期滿執行完畢。又於103年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第652號判決處有期徒刑6月確定，於103年9月19日易科罰金執行完畢，詎其又犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其並未戒慎其行，亦未因前揭執行知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59酌減其刑之餘地，是被告上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第59條之規定為不當云云，並無理由。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過重等節，就原審依法認定事實、適用法律及科刑裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年1月26日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國105年1月26日附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。