裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十七年度上訴字第二二五號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○選任辯護人徐正安律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第八三號中華民國九十六年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害部分撤銷。
己○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○（業經原審另案九十六年度訴字第八三號判決傷害部分公訴不受理，教唆殺人未遂部分無罪確定）因不滿戊○○介入其與男友 董俊良 間之感情，於民國（下同）九十四年年初某日，撥打電話至址設台北市○○路○段○○○號二樓「冠國徵信社」，與該徵信社之負責人己○○聯繫後，二人相約至台北市○○區○○○路某速食店商討教訓情敵事宜，談妥以新臺幣（下同）二十萬元之代價，雇用教唆己○○策劃毆打情敵戊○○一事，丙○○遂當場依約定交付二十萬元現金予己○○。己○○並依據丙○○所提供之戊○○住址、電話、位置圖及作息等資料，於同年二月十四日夥同徵信社員工乙○○、乙○○之表哥甲○○及二名姓名、年籍不詳之成年男子一同南下至台南市○區○○街○○號戊○○所任職之「台南市東區合作社」勘查地形後，即與首倡謀議之己○○共同基於傷害之犯意聯絡，選定同月十五日推由乙○○、甲○○及該二名成年男子下手實行傷害行為，己○○即先行北上離去。嗣於十五日下午四時四十五分許，甲○○等人先佯裝為送貨人員撥打電話至戊○○工作地點，要求戊○○下班後留下收取包裹，迨當日下午五時二十五分許，上開合作社人員均已下班離去，乙○○即駕駛不詳車號之自用小客車搭載甲○○及前開二名不詳男子至上開「台南市東區合作社」，由乙○○留在車上接應，甲○○則將合作社鐵門拉下半掩把風，該二名不詳男子分持球棒在合作社內輪流毆打戊○○，致戊○○受有左膝及左小腿外力挫傷、手挫傷、大腿挫傷、背挫傷以及腦震盪之傷害後，一行人等即駕車逃逸無蹤。
二、案經戊○○訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
壹、傷害有罪部分：
一、前揭傷害事實，業據被告己○○於本院供承不諱（見本院卷第四十二、七十二、九十七、一二二頁），核與證人即共同正犯甲○○、乙○○證述情節相符，並經同案被告丙○○證實，被害人戊○○受傷，復有高堂中醫診所診斷證明書、財團法人臺灣基督教長老教會新樓醫院九十四年二月十五日診斷證明書在卷足稽，且有在冠國徵信社所扣得戊○○住址、作息、地圖之字條六張可證，事證明確。
二、證人甲○○於偵查中證稱：「（是否有在九十四年二月十五日南下至臺南市共同毆打戊○○？當天情形？）前一天己○○帶我與我表弟乙○○及另兩名不詳姓名之成年男子，先來被害人之上班處附近查看過，己○○就先回去了。隔天十五日，我表弟乙○○開車載我們三人，到被害人上班之地點，等待時機，另兩名不詳姓名之人均持鋁棒，進去毆打被害人，乙○○在車上等我們接應，我進去把門拉下來把風，讓兩名不詳姓名之人毆打她。」「（本件傷害事件是何人邀你參與的？）是乙○○邀我去的，他是案發前幾天前邀我的。」「（乙○○是何業？）是在己○○所開設之徵信社工作。二月十五日我們打人之後，乙○○還是在該處工作。」「（另外兩名不詳姓名之人是徵信社之員工？）他們不太像是」「（己○○有無告訴你為何要打戊○○？）沒有說為什麼，只有聽到他有講要教訓戊○○一下。」「（你分得多少代價？）乙○○拿了四千元給我。」「（乙○○與被害人有糾紛？）不知道，應該是徵信社接的案子，要他去做的。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六六四○號偵查卷第六、七頁），於原審審理時證述：「（九十四年二月十四日、十五日為何會跟乙○○南下台南？）乙○○說沒有伴一起下去，乙○○大概有說下去就是打人而已。」「（己○○有無跟你們下去？）有。我們去台南的時候沒有一起坐車下去，但是在台南有一起吃飯。」「（己○○有帶你們去看戊○○的地點，有無說情形如何？）有，大概講說作息如何、在哪裡上班。」「（球棒器具是否你攜帶？）是的，我帶了一、兩支球棒。」（見一審卷第一四四、一四五頁），證述被告己○○帶同案被告甲○○、乙○○及二名不詳姓名、年籍之成年男子至戊○○上班處附近查看，由被告己○○告知係要教訓戊○○，再由被告甲○○攜帶一、二支球棒，由該姓名、年不籍不詳之成年男子下手實行傷害，使戊○○受傷。
三、證人乙○○於原審證稱：「（為何下去台南？）己○○要我們幫忙毆打戊○○。所以我們才會去台南。」「（請說明己○○是何時請你幫忙戊○○，情形如何？）沒有多久，大概
一、兩個禮拜前。在冠國徵信社裡面己○○要我幫忙他做事情。原因沒有說的很清楚，大概就是說為了第三者的事情，他跟我們講說戊○○是第三者，介入的人大概是醫生在醫院工作，不確定是不是醫生，他只有說醫生而已。」「（己○○是否知道你總共找了四個人去找戊○○？）他知道，當天我們要去台南的時候。」「（己○○有無跟你們下去？）第一天十四日有下去。」「（己○○有跟你們一起去確認被害人之身分及地點？）有。有跟我們講說地址，有帶我們去那邊看一下，沒有指認對象，只有說裡面壹個顧櫃台的小姐。己○○當天晚上就走了。」「（你們帶人去打的報酬？）吃飯、車錢等，給我二、三萬元，己○○只有給我錢，我拿錢給甲○○及其他人去吃飯。」（見一審卷第一三七至一三九頁），核與證人甲○○證述大致相符，證述被告己○○確有要求證人乙○○毆打戊○○，並於九十四年二月十四日夥同徵信社員工即被告乙○○、乙○○之表哥甲○○及二名姓名、年籍不詳之成年男子一同南下，並給付被告乙○○約二、三萬元，作為傷害戊○○之對價，而至台南市○區○○街○○號戊○○所任職之「臺南市東區合作社」勘查地形後，選定同月十五日推由同案被告乙○○、甲○○及該二名成年男子下手實行傷害行為，被告己○○即先行北上離去。
四、證人即被害人戊○○於警詢時證述：「（妳於何時？何地？遭何人打傷？被打何部位？傷勢如何？有無就醫？能否提出診斷證明？請詳述發生經過）於今（十五）日下午五時二十五分許，我在工作地點台南市○區○○街○○○號『台南市東區合作社』正在等待收送宅配人員送貨時，突有二名年輕人衝入並分持木質球棒二話不說即棒打我頭、背部、手腳等部位，．．他們打我時將該址鐵門拉下半掩著並把風，造成我手、大腿、背拉傷暨腦震盪無意識喪失，目前傷勢無大礙；案發五分鐘後他們立即徒步往樹林街方向逃逸，當時我爬追出並大喊救命，對面『麻辣世家』火鍋店老闆見狀即幫我報案，警方隨即到場．．我有至新樓醫院就醫。」（見警卷第五頁），並提出高堂中醫診所診斷證明書、財團法人臺灣基督教長老教會新樓醫院九十四年二月十五日診斷證明書證明，受有左膝及左小腿外力挫傷，手挫傷、大腿挫傷、背挫傷及腦震盪等身體傷害。且同案被告丙○○亦供稱：「（只是調查，為何要二十萬元，有否要徵信社之人去教訓戊○○？）剛開始沒有講，後來徵信社的人，．．口頭上有說我要給她教訓．．」等語（見偵三卷第九頁），又有在冠國徵信社所扣得戊○○住址、作息、地圖之字條六張可資佐證。
五、綜上所述，被告己○○之犯行堪以認定，核被告己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。被告與乙○○、甲○○及二名姓名、年籍不詳之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：⑴修正後刑法第二十八條，將原規定作文字修正，僅有「實施」及「實行」用語之區別，上開修正均無關刑罰之變動，爰適用新法之規定。⑵修正刑法係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第一條之一，於九十五年六月十四日經總統公布，並自同年七月一日起施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。依增訂刑法施行法第一之一條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三十倍）。刑法施行法第一條之一係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題。⑶又新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（見最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第二條第一項規定之適用，附此說明。
五、原審予被告傷害部分論罪科刑，固非無見。惟被告經營徵信社，不思以正當管道經營業務，竟收取費用以暴力傷害被害人，公訴人上訴以此指摘原判決刑過輕，為有理由；被告上訴，指摘原判決關於傷害部分量刑過重，則為無理由。原判決關於被告傷害部分自屬無法維持，應由本院將傷害部分撤銷改判之。爰審酌被告經營徵信社，恣意傷害他人，目無法紀，毆打被害人成傷，傷害程度非微，迄未賠償損失，及犯後之態度等一切情狀，依公訴人所請求刑二年，量處有期徒刑貳年，以資儆懲。被告傷害犯行，犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定之減刑條件規定，應減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑壹年。
貳、殺人未遂無罪部分：
一、公訴意旨另以：丙○○於九十四年三、四月間，再度與被告己○○聯繫，在臺北市○○區○○○路某處，以六十萬元代價，教唆被告己○○任擇方式將戊○○予以殺害，被告己○○予收受丙○○所交付之六十萬元後，幾經安排於九十四年八月初，多次駕駛不知情之女友 莊洪珠 所有之車牌號碼00－0000號自用小客車南下，在戊○○之工作地點附近出沒監看戊○○行動擇定計劃後，乃派遣二名真實姓名、年籍均不詳之成年男子南下犯案。上開二名不詳男子遂與首倡謀議之己○○共同基於殺人之犯意聯絡，於九十四年八月十一日上午，攜帶具有殺傷力之不明槍械一支（未扣案），頭戴安全帽及口罩遮掩容貌，共同騎乘車牌號碼為000－000號失竊之重型機車，在戊○○工作地點逗留，找尋適當下手時機，迄當日上午十一時五十五分許，該二名男子見戊○○獨自外出購買午餐，即一路尾隨至臺南市○區○○路一段三四八號前，趁四下無人之際，以前開槍械朝戊○○腰部射擊一槍後隨即騎車逃逸，致戊○○受有右側薦骨腸骨關節異物（即所發射之子彈）留置之傷害，經即時送醫救治，戊○○始倖免於難，認被告己○○涉犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
三、公訴意旨認為被告己○○涉有殺人未遂罪嫌，無非以證人戊○○之指訴、財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院醫療論斷證明書一紙、８Ｅ－二六九八號賓士汽車照片二張、戊○○住址、作息、地圖之字條六張、內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二日刑鑑字第○九四○一八○九○三號槍彈鑑定書一份及同案被告丙○○提出之玉山商業銀行匯款回條、存摺帳戶明細各一紙等證據資料，作為主要論據。訊據被告己○○堅詞否認有殺人未遂犯行，辯稱：我否認有殺人未遂之犯行等語。
四、經查：
(一)證人即被害人戊○○於偵查中證稱：「因為我曾在九十四年二月過完舊曆年後，在工作地點遭人毆打，我才會特別去注意我的周遭的事，尤其是在我辦公室停很久的車輛，發現那天下午四時半，我就有注意到該車在我辦公室外有一個人在駕駛座上，另一個人在附近的府東街處，兩人在互打電話，我就請人陪著我一起下班，時間是五點十五分。我們兩人還有偷偷的繞回來看，發現我走後，該台車就開離開。」「當日他們是兩人機車靠近我，他們都是戴口罩及全罩安全帽，我沒有看清他們的長像。但是當日早上十點多，開槍的那人，有進來我辦公室，本來要掏東西出來，但是因為我同事剛好走出來，他就先離開了，可是都有在附近逗留，之後是我在中午時，他們才又接近我的機車對我開槍。」（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六六四○號偵查卷第六十二頁），並無法確切指明於上開時、地，開槍之人是否為被告己○○或與被告己○○有關聯之人，亦未看清該二人之長相，是依被害人戊○○上開證述，尚難認定係被告己○○所為或與上開二人有犯意聯絡或行為分擔之犯行。況被害人戊○○再證稱：「案發二月時，我本來是懷疑一個與我有合會糾紛之歐巴桑」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六六九四號偵查卷第一三四頁），因此，前揭被害人戊○○所指開槍之人既無法確定，實難逕認與被告己○○有何關連，作為被告己○○不利之證據。
(二)被告己○○辯稱：其係於九十四年八月十八日受徵信社委託，負責尋人業務，以假藉投遞郵件、雜誌之方式確認對象，九十四年九月十九日則至臺南市探訪親友云云。惟上開二次時間，業已在九十四年八月十一日戊○○遭槍擊之後，與九十四年八月十一日戊○○受槍擊之時間無法吻合，縱被告所辯非真實，然仍無積極證據足證被告確實有何殺人之犯意聯絡或行為分擔；況證人丁○○於原審審理時證稱：「（車牌號碼00－0000號自用小客車是何人的車子？）是我爸爸的車子，是黑色的賓士車。」「（己○○是否有使用過這台車？）他有借過這台車。」「（九十四年二月到十月期間，己○○是否常常借這台車？）我車子都放著，他如果要開會自行開走，有時候他開走一整天我都不知道。」「（在九十四年八月四日、五日左右，己○○有無使用過前開車輛？）我不知道。」「（除了己○○以外，有無其他人使用你的車？）因為我將車子放在公司裡，我不知道有無其他人使用我的車，但用最多的人是劉先生。」「（九十四年八月十八日你有無借該車給己○○使用？）時間太久我真的不知道。」（見一審卷第二七三頁），亦無法證明被告己○○是否於九十四年八月十一日前、後，確有駕駛８Ｅ－二六九八號自小客車出沒、監看戊○○行動，以擇定殺人計劃，因此，起訴書所載之８Ｅ－二六九八號賓士汽車照片二張，並無法證明與本件被告己○○有關，而戊○○住址、作息、地圖之字條六張之證據，僅可證明徵信社知悉戊○○之住址、作息及地圖，仍難認即作為殺人之用，自不能證明本件是被告己○○所為。
(三)財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院醫療論斷證明書一紙，依其證據推演之限制，亦僅得證明證人戊○○有異物留置（子彈）而有受槍傷之情形；而內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二日刑鑑字第○九四○一八○九○三號槍彈鑑定書一份，亦僅得證明係七點九四ＭＭ之土造子彈彈頭，具有殺傷力等節，均無法證明確係「被告己○○開槍」或「被告己○○基於共同殺人犯意而推由他人持槍殺戊○○」之事實；再參酌同案被告丙○○提出之玉山商業銀行匯款回條、存摺帳戶明細各一紙，經核與其所供稱：「（妳交付二十萬元、六十萬元，分別在何時、何地？）時間我不確定，二次均在下午在臺北市○○○路附近交付給己○○本人」等語大致相符（見警卷第三十一頁），足證丙○○所指有交付六十萬元等語，應可採信，然縱丙○○有交付六十萬元予被告己○○無訛，惟交付六十萬元之目的為何？動機為何？所交辦者係作何事？而丙○○於本院到庭極力否認有叫己○○去槍擊戊○○（見本院卷第一二六頁），並供稱：「（第一次給多少？）第一次給二十萬元。」「（己○○拿到二十萬元後，是否有達成你交待之任務？）沒有。」「（既然未達成，何以又給第二次？）因他強調他已盡他的力量在調查，但時間拖太多，他已經在賠錢做了，若我不先把尾款付清，他就不要繼續調查。」（見本院卷第一二四頁），說明會給付二次款項理由；是尚無積極證據足以證明六十萬元是否即為殺人報酬，亦無法證明該六十萬元即係被告己○○作為殺人之對價，換言之，本件被害人戊○○固受有槍傷，惟開槍之人為何人？與被告己○○是否有關係？或係與證人有其他仇怨關係者所為？均仍有合理之懷疑存在，無從使一般客觀、理性而謹慎之第三人得確信係被告己○○所為，因此，若關於被告己○○是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告己○○之認定，且本案依推理作用，仍無法達到足以確證被告有殺人未遂之行為，一般經驗上有利被告之其他合理情況仍無法逕予排除，難認被告己○○就該殺人未遂之犯行，已使人足以達於認定其有殺人未遂行為之心證。
(四)綜上所述，公訴人認被告己○○涉犯刑法第二百七十一條第二項罪嫌所憑之證據資料，經調查證據結果，尚不能證明被告有何殺人未遂之犯行，此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人上開所指犯行，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟無之法則，自不能證明被告犯罪。
五、原審就被告被訴殺人未遂部分．為無罪判決之諭知。本院經核原判決此部分認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百七十七條第一項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，第七條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
傷害部分，不得上訴。
書記官李培薇中華民國97年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項（普通傷害罪）：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。