裁判字號：臺灣臺中地方法院98年簡上字第233號民事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：返還土地
臺灣臺中地方法院民事判決98年度簡上字第233號上訴人丙○○訴訟代理人丁○○
張薰雅 律師 羅豐胤 律師複代理人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 徐鼎賢 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國98年8月13日本院97年度豐簡字第927號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國99年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
上訴人應再自坐落台中縣○○鄉○○段第418-2地號土地上如附圖所示柏油路面A-B-13-6-7-14-A面積4.4平方公尺（連同原判決之17.4平方公尺共計21.8平方公尺）遷讓，並將土地返還被上訴人。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條第1項分別定有明文。此依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之。又第一審之原告於第二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法第255條第1項第2款至第4款之情形，依同法第446條第1項但書之規定，即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人而有差異，最高法院亦著有50年台上字第2557號判例意旨足資參照。查本件被上訴人於本院第二審審理中，仍依民法第767條前段規定之所有物返還請求權，追加上訴人應再自坐落台中縣○○鄉○○段第418-2地號土地上如附圖所示柏油路面（A-B-13-6-7-14-A）面積4.4平方公尺（連同原判決之17.4平方公尺共計21.8平方公尺）遷讓，並將土地返還被上訴人，核為擴張應受判決事項之聲明。上訴人雖不同意被上訴人為上開追加，惟揆諸前開說明，被上訴人既為擴張應受判決事項之聲明，縱上訴人不同意，亦非法所不許。上訴人為不同意之抗辯，顯疏略民事訴訟法第446條第1項但書之規定，自於法未合，並無理由，合先敘明。
二、上訴人上訴主張：如附圖所示柏油路面乃坐落於419-2、421-5地號土地上，並無占用被上訴人所有坐落 臺中縣 ○○鄉○○段○○○○○○號土地。臺中縣雅潭地政事務所於98年2月8日出具之複丈成果圖並不正確。上訴人在80年間鋪設上開道路前有先鑑測，並未占用被上訴人所有土地，才鋪設道路。被上訴人前手 張春廈 於80年間因上開419-2、421-5地號土地與418-2地號土地界址疑義，申請土地複丈。張春廈嗣後不再爭執占用情事。上訴人前手即上訴人父親 楊聯錦 於81年測量後興建系爭土地上之圍牆，上訴人並無變更或修繕，系爭土地上之圍牆應係兩造間土地之界址，上訴人與前手80年迄今均未占用系爭土地。本件爭議，係因時代與資料更迭、地貌變化，加以地政機關前後相距20年之測量差異所致，上訴人並未占用系爭土地。內政部國土測繪中心係依臺中縣雅潭地政事務所保管之地籍圖與圖解地籍圖數值化成果等資料展繪而成，雅潭地政事務所保管之相關地籍資料均60年間繪製，並未註明界址經緯度，所認定之界址與80年間之結果不同，係40年間地形地貌變化所致，兩造間之界址應以圍牆為界。
國土測繪中心依據之資料並不翔實，其測量結果不能為本案判決依據。系爭土地上供通行之道路，上訴人使用已近50年，為可供公眾通行之既成道路，存在公用地役權，上訴人並未無權使用或占用，以保護上訴人之信賴。上訴聲明部分為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。追加之訴部分聲明為：追加之訴駁回。
三、被上訴人主張：系爭柏油路面業經原審函請臺中縣雅潭地政事務所測量乃坐落於系爭土地上，且上訴人對外聯絡之通行道路另側地段為419-2、421-5土地，皆為上訴人所有或與他人共有，現為空地及荔枝園，足供上訴人另行開闢道路通行至其住處，並無占用系爭土地之必要，被上訴人自得依民法第767條之規定，請求上訴人自占用系爭土地為遷讓，並將系爭土地返還於上訴人。經 鈞院 函囑內政部國土測繪中心勘測結果，上訴人所使用之柏油路面其中如附圖所示A-B-13-6-7-14-A連接○○○區○○○路面，含植有桂花1排，面積21.8平方公尺占用被上訴人所有系爭土地，爰就原審判決外之範圍即其中面積4.4平方公尺，亦依民法第767條之規定，追加請求遷讓返還。系爭柏油路面平時僅供住於419地號土地上建物之上訴人及其家屬出入，並無公用地役權。上訴人所有土地與被上訴人所有系爭土地於80年間並無申請土地鑑界複丈。被上訴部分聲明：駁回上訴。追加聲明：上訴人應再自坐落台中縣○○鄉○○段第418-2地號土地上如附圖所示柏油路面A-B-13-6-7-14-A面積4.4平方公尺（連同原判決之
17.4平方公尺共計21.8平方公尺）遷讓，並將土地返還被上訴人。
四、兩造不爭執之事實：
(一)坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地係被上訴人所有。
(二)與系爭土地相毗鄰之同段421-5土地為上訴人所有，419-2地號土地則為上訴人與其他人共有，現為空地及荔枝園。
(三)上訴人曾為其住家即門牌號碼臺中縣○鄉○○村○○路○○號對外聯絡於義和路之通道上鋪設水泥粉路面、面積17.4平方公尺，且該水泥路面平時僅供住於該處所之上訴人及其家屬所使用。
(四)被上訴人曾於97年10月1日以台中漢口路郵局存証信函第894號函催被告返還系爭土地。
五、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為上訴人所使用之柏油路面是否無權占有被上訴人所有系爭土地？經查：
(一)按所有人對於無權占有者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是主張有占有之權源者，就其主張即負舉證之責任。再按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院亦著有18年上字第1679號判例意旨足資參照。本件被上訴人主張坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地係被上訴人所有，上訴人曾為其住家即門牌號碼臺中縣○鄉○○村○○路○○號對外聯絡於義和路之通道上鋪設水泥粉路面，無權占用被上訴人所有上開土地之事實，業據上訴人提出地籍圖謄本、土地登記謄本及存證信函為證，並為兩造對：坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地係被上訴人所有；與系爭土地相毗鄰之同段421-5土地為上訴人所有，419-2地號土地則為上訴人與其他人共有，現為空地及荔枝園；上訴人曾為其住家即門牌號碼臺中縣○鄉○○村○○路○○號對外聯絡於義和路之通道上鋪設水泥粉路面，且該水泥路面平時僅供住於該處所之上訴人及其家屬所使用等情所不爭執，而如附圖所示柏油路面，A-B-13-6-7-14-A，含路邊桂花1排，面積共計21.8平方公尺占用被上訴人所有系爭土地之事實，亦據本院到場勘驗及囑託內政部國土測繪中心測量屬實，製有勘驗筆錄及有該中心98年12月15日測籍字第0980012305號函及該函所檢附之鑑定書及鑑定圖在卷可按。上訴人雖以上開事由提起上訴。惟查：⒈上訴人雖主張：系爭土地上之圍牆應係兩造間土地之界址云云。惟上訴人並未舉證證明其父興建圍牆時係依兩造間確定之土地界址而興建，其空言主張，已難認為真實。次查訴外人張春廈係於81年2月15日申辦其所有系爭土地與鄰地坐落同段418─4地號土地之鑑界之事實，除有雅潭地政事務所99年1月21日雅地測字第0991000418號函及該函檢附之複丈圖在卷可佐外，並據證人張春廈於本院結證屬實。雖上訴人否認該證人之證言。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院亦著有53年度台上字第2673號判例意旨足資參照。證人張春廈之證言，並無證據足認為虛偽，已難認有不實，且該證人復經結證，更難認有虛偽。又依上開複丈圖所示，原訂鋼釘2點，係釘於被上訴人所有系爭土地，417地號土地與鄰地418─4地號土地及417─1地號土地間，並由所有權人張春廈及 張孟麟 2人簽名，是證人張春廈所申請之鑑界，顯係在測量其所有系爭土地與鄰地418─4地號土地之界址，並非測量被上訴人所有系爭土地與上訴人土地間之界址。證人張春廈之證言與此事實互核相符，自可採信。是上訴人主張：上訴人前手張春廈於80年間因上開419-2、421-5地號土地與418-2地號土地界址疑義，申請土地複丈云云，自無可信。兩造間之土地既未經鑑界，更難認上訴人主張系爭土地上之圍牆應係兩造間土地之界址云云為真實。⒉再如前述，如附圖所示柏油路面，A-B-13-6-7-14-A，含路邊桂花1排，面積共計21.8平方公尺占用被上訴人所有系爭土地之事實，業據內政部國土測繪中心測量明確。而本件上訴人使用柏油路面占用被上訴人所有系爭土地，經內政部國土測繪中心測量結果較原審測量結果多出4.4平方公尺，係因原審至現場僅測量上鋪水泥粉之柏油路面，本院至現場則自圍牆外緣包括東側植有桂花1排之路面併為測量，係因測量範圍略有不同所致，此有原審勘驗筆錄、上開複丈成果圖附於原審卷內，本院上開勘驗筆錄、鑑定書及鑑定圖在卷可憑，二者之測量結果，已未能認有不同。再內政部國土測繪中心為求測量精確，使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近周圍施測圖根點，並經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭地號土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1／1200），然後依據台中縣雅潭地政事務所保管之地籍圖及圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。內政部國土測繪中心既以精密電子測距經緯儀為前開精確之測量，其測量自為可採。上訴人主張：臺中縣雅潭地政事務所於98年2月8日出具之複丈成果圖並不正確及國土測繪中心依據之資料並不翔實，其測量結果不能為本案判決依據云云，空言爭執，已無可信。本件既經測量明確，上訴人猶主張兩造間之界址若何，及主張其未占用被上訴人所有土地云云，更無可採。⒊按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議解釋著有釋字第400號解釋之解釋理由書足資參照。而查系爭上訴人曾為其住家即門牌號碼臺中縣○鄉○○村○○路○○號對外聯絡於義和路之通道上鋪設水泥粉路面僅供住於該處所之上訴人及其家屬所使用之事實，亦據本院至現場勘驗屬實，有上開本院勘驗筆錄可佐，並為兩造所不爭執，亦堪認為真實。系爭柏油路面自與上開說明之公用地役權之要件不合，無公用地役權存在可言。上訴人猶主張：系爭土地上供通行之道路，上訴人使用已近50年，為可供公眾通行之既成道路，存在公用地役權，應保護上訴人之信賴云云，自無可採。上訴人既無占有權源占用被上訴人所有系爭土地，自即為無權占有，應返還其占用土地予被上訴人。上訴人上訴主張均無理由。
(二)本件上訴人既無權占有被上訴人所有系爭土地。從而，被上訴人本於民法第767條前段規定所有權之作用，訴請上訴人應自坐落台中縣○○鄉○○段第418-2地號土地上如附圖所示柏油路面A-B-13-6-7-14-A面積21.8平方公尺遷讓，並將土地返還被上訴人，核無不合，應予准許。原審就如附圖所示柏油路面A-B-13-6-7-14-A其中17.4平方公尺為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行及宣告免假執行，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人並於本院就如附圖所示柏油路面A-B-13-6-7-14-A其餘面積4.4平方公尺部分為追加，亦屬正當，亦應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國99年4月23日
民事第二庭審判長法官王銘
法官涂秀玲法官陳秋月上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年4月23日
書記官廖曉鐘