裁判字號：最高法院103年台上字第218號民事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：請求給付報酬
最高法院民事判決一○三年度台上字第二一八號上訴人新北市新店區公所法定代理人 王美月 訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師被上訴人 廖金德 即廖金德建築師事務所上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國一○二年三月十九日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人再給付及駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十八年十二月二十七日簽定委託規劃、設計、監造契約書，伊受委任規劃、設計、監造上訴人公開招標之「新店市市十一多目標市場興建工程（下稱系爭工程）」，歷經兩次招標，先由訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）於九十一年二月六日得標，其後於九十二年三月十七日解約（下稱系爭第一期工程），此次總工程費新台幣（下同）七千一百七十萬三千三百八十四元，伊業已完成規劃、基本設計、細部設計及協辦招標及決標等服務，依系爭契約書第四條第一項、第六條第一項約定，得請求建造費用百分之四點二計算之服務費為一百六十五萬六千三百四十八元，再加上工程解約前，伊所花費之人事費用三十萬二千五百元，共得請求一百九十五萬八千八百四十八元。上訴人復於九十二年七月二十三日重新辦理上開工程招標，由訴外人志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）得標，並於同年十一月七日簽訂工程契約，契約總價為二億四千八百八十萬元，經兩次變更設計及減帳後，工程款數額為二億六千一百三十七萬七千七百七十七元，依同上條款約定，伊可得之服務費為一千零九十七萬七千八百六十六元，上訴人業已支付設計服務費四百八十三萬九千六百二十二元、監造服務費一百四十七萬二千九百二十三元，尚餘服務費四百六十六萬五千三百二十一元。系爭工程已於九十六年十月一日竣工後取得使用執照，並於九十八年八月四日提送設計監造結算書修正說明書予上訴人，上訴人亦於同年八月十二日函復同意備查。伊屢向上訴人請款，上訴人竟以伊違反契約第十四條罰則為由，拒不給付服務費等情。爰依系爭契約法律關係，求為命上訴人給付三百十二萬四千五百五十四元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
上訴人則以：被上訴人得請求之服務費用應以系爭工程完成時之實際施工成本為準，不得重複計入第一期工程約定總價作為計算基礎。系爭契約服務費用係採建造費用百分比法，不得請求監造人事費用。伊與第一期建築工程承包商國記公司係於九十二年三月十七日解除契約，故被上訴人關此之服務費用（承攬報酬）請求權已罹於消滅時效。又被上訴人有規劃設計停車位錯誤共減少十六個停車位、未依約指派人員駐場監造、提送規劃報告書逾期、被上訴人原規劃設計錯誤肇致變更設計，伊增加額外支出一千三百二十五萬六千六百五十三元、未督促辦理使用執照補件事宜，造成請領期程延宕二年，致伊損失權利金收益三千八百五十七萬六千元，被上訴人應負賠償責任等語，資為抗辯。並反訴求為命被上訴人給付一千一百六十二萬三千六百九十四元本息之判決（上訴人於原審原請求被上訴人給付一千七百七十五萬元本息，於提起第三審上訴時，減縮為請求一千一百六十二萬三千六百九十四元本息）。
原審維持第一審所為命上訴人給付一百七十三萬七千四百七十六元及自九十九年五月八日起算法定遲延利息之判決，並命上訴人再給付一百三十八萬七千零七十八元本息，駁回上訴人其餘上訴，無非以：被上訴人為上訴人提供專業服務，性質上屬委任契約，應適用民法第一百二十五條規定之十五年時效，故不論係以第一期工程解約之九十二年三月十七日，或系爭工程完成驗收之九十六年四月二十日，或完成結算之九十九年一月二十一日起算，均未罹於時效。比照工程圖說，訴外人國記公司得標後所施作之工程為第一期建築工程，與系爭工程，為兩件不同之標案，就規劃、設計及協助招標而言，顯屬於不同之工作，且參酌卷附服務建議書工作流程及上訴人同意支付國記公司工程款，足認在上訴人與國記公司解約時，被上訴人應已完成系爭第一期工程之規劃、基本設計、細部設計，並已協助完成前開工程之招標及決標事務，依系爭契約第六條第一至四款及第四條第一款約定，即得請求規劃、基本設計、細部設計服務費用百分之八十，以及協辦招標及決標服務費用一百三十五萬五千一百九十四元。另因施工進度未達百分之二十五，被上訴人不能請領監造服務費。又依第四條第一款約定，系爭契約係採按建造費用百分比方式計算服務費，被上訴人不能再請求給付實際支出之人事費用。系爭工程全部建造費用為二億六千一百三十七萬七千七百七十七元，已於九十六年十月一日竣工取得使用執照，被上訴人就系爭契約所辦理之工作均已完成，可請求上訴人給付系爭工程服務費餘款為四百六十六萬五千三百二十一元。惟依系爭契約第三條第五款第八目約定，被上訴人派駐現場之監造人員，須具備品質管理之專業訓練，而其自九十二年十月二十日開工時起，九十三年十一月二十二日遭當時之台北縣政府工程施工查核小組查核發現未依約派兩位品管人員駐場監造，迄九十四年一月十日始函報補齊品管人員，顯見在函報之前，並無第二名具備品質管理專業之人員派駐在工地監工，違反系爭契約第三條第五款第二目之約定，依系爭契約第十四條第四款約罰違約金，得扣罰之違約金為二百二十一萬八千零七十七元，經斟酌被上訴人未派具備品質管理專業人監工人員，僅為一名，另仍有一名具有品管專業之人員可執行監造工作，且系爭契約監造費用占服務費用總額百分之四十五，委任監造工作除派監造人員到場外，尚有二十三項工作，如未設處罰違約金之上限，僅被上訴人未依約定指派具備公共工程品質管理訓練資格之工程人員一名駐場監造，上訴人無實害發生，上揭違約金已逾服務費用總額百分之二十，且扣罰金額達監造服務費四百九十四萬餘元近半數，有失公允，應以如系爭契約第十四條第二款約定，以累計違約金達服務費用總額之百分之十為上限為適當。故違約金應予酌減為系爭服務費用總額百分之十，即一百零九萬七千七百八十七元為當。又依系爭契約第八條第二款約定，被上訴人應於簽約日後三十日即八十九年一月二十六日前完成規劃並將有關圖說文件送交上訴人，然被上訴人迄八十九年二月三日始將規劃報告書提送等情，為上訴人所不爭執，依系爭契約第十四條第一款約定，上訴人得按日扣除規劃服務費千分之一違約金為八千七百八十二元。系爭工程於施工中經消防檢查發現諸多缺失尚待改善，兩造及志勤公司、仲葳工程有限公司（下稱仲葳公司）舉行消防缺失檢討會議，會議結論建請設計監造單位將本次缺失所須追加部分，列入專案辦理，上訴人並以九十五年一月九日函請被上訴人依前開會議結論辦理，被上訴人依約本應於六十日內完成變更設計預算圖說，竟遲至九十七年十月一日始將系爭水電工程第二次變更設計預算書圖送交，有各該函及會議紀錄可稽，被上訴人自應負遲延責任，依系爭契約第十四條第一款約定，按細部設計服務費用計罰違約金，並不得逾服務費百分之二十，故此部分之違約金為一百七十九萬八千一百七十四元。另關於系爭工程原規劃停車位共計二百五十三個，嗣於九十五年三月驗收時發現系爭工程立體停車場部分共有六十五個停車位淨高不足二點一公尺，乃於九十六年九月十日於申請使用執照併案變更設計，將停車位變更為二百三十六個，有建造執照申請書、改制前台北縣新店市公所驗收紀錄及說明書可憑，但因系爭建築物量體之大小，在設計之初已經確定，而停車位數量規劃之多寡，僅能在既有樓層面積之範圍內，為不同方式配置，以求取最多之數量，有系爭工程平面圖、立面圖可稽。上訴人如欲取得更多合法之停車位，必須增加建築工程費用，擴大樓層面積或增建樓層始能增設，上開違反法令所增設之十七個停車位，本非上訴人依系爭契約或與承商志勤公司間之建築工程契約所應取得之利益。故原規劃之停車位雖然減少為二百三十六個，但並未損及上訴人依約應取得之權益。且經履勘系爭建物之立體停車場實際使用之情形，有變更停車位用途、有將停車位塗去作為通路、或將之閒置、且有因高度不足，仍置警示看板而作為停車使用，是停車位使用之利益，仍視使用者運用既有空間之方式而定。故停車位數量規劃之多寡，僅為既有樓層面積停車格配置之問題。上訴人以系爭建物變更設計後停車位數量縮減，依系爭契約第十四條第九款第五目請求被上訴人賠償，自非有據。又上訴人工務課簽請第二次變更設計，說明為考量市場整體美觀及結構安全及耐候性修正部分內部裝修材料、防火材料、屋頂防水材料、 雨庇 以及耐震強度等設計，依原建築工程契約項目單價加減帳及新增項目，總計淨加帳一千三百二十五萬六千六百五十三元等語。關於系爭建物之雨庇於申請建造執照時已核准，且符合相關規定。依卷附上訴人九十六年四月二十日驗收紀錄、被上訴人九十六年四月二十三日函、志勤公司九十五年五月二日函、修改竣工圖申請書，系爭雨庇係依原建造執照核准圖說為建造，本即為全覆蓋設計，後因核發使用執照時就全覆蓋之雨庇應計入屋頂突出物面積有不同之解釋，應主管機關要求，拆除雨庇覆蓋鋼板並申請變更設計，尚難謂被上訴人有何設計錯誤或監造不實之情。況經法院履勘現場時，系爭雨庇現況，僅中央部分鋼板拆除，而非將全部鋼板拆除，就其外觀及使用價值並無減損，此有現場照片及勘驗筆錄可憑，是上訴人主張被上訴人因原規劃設計錯誤肇致變更設計，致系爭雨庇遭拆除，使上訴人受有損害乙情，即不足採。雨庇及其餘裝修均係增設之內裝或改善之材料等，台北市土木技師公會鑑定亦認除部分美觀因素屬於主觀之判斷外，其餘變更理由均有事實上之需要等語，上訴人並因而受有利益，未受損害，被上訴人亦無就防火材料等有圖利壟斷情形，不能認為係被上訴人規劃設計錯誤以及監造不實致有該額外支出。又系爭建物使用執照之請領應由志勤公司負責，使用執照之延遲取得，係因代理商庭睿公司就志勤公司進口防火漆來源發生疑義，以及法律解釋適用之問題，均非可歸責於被上訴人，是申請使用執照後至當時之台北縣政府核發使用執照此段期間之延誤，被上訴人無遲延責任可言。因此上訴人得依系爭契約請求被上訴人給付之違約金為二百八十九萬五千九百六十一元，上訴人主張以之與對被上訴人所負服務費之債務予以抵銷，符合民法第三百三十四條第一項之法定要件，洵屬有據。前開兩造之債權經抵銷後，被上訴人尚得向上訴人請求三百十二萬四千五百五十四元，及自九十九年五月八日起算之法定遲延利息。關此部分，被上訴人之請求，為有理由，應予准許；上訴人依系爭契約第十四條各款罰則之約定，反訴請求被上訴人給付違約金及賠償，經抵銷後已無餘額，其請求被上訴人應給付一千四百五十一萬九千六百五十五元本息，為無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，除其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償之情形外，債權人僅得就不能部分請求賠償損害，不得請求全部不履行之損害賠償，此觀民法第二百二十七條、第二百二十六條第二項規定自明。查上訴人於事實審主張：系爭工程原規劃停車位共計二百五十三個，嗣後因被上訴人就系爭建物，五樓至十樓頂之各樓層間高低差規劃設計錯誤造成部分停車位之淨高度僅一點五公尺，未符建築技術規則建築設計施工編第六十二條關於「供停車空間之樓層淨高，不得小於二點一公尺」之規定，以至於停車困難，復於監造過程中未能盡職，針對上情適時研擬因應改善措施，迨工程於九十四年十二月三十日完工，於九十五年三月間驗收時始發現上情，因無法改善，經被上訴人變更設計重新調整停車位位置，將原規劃停車位二百五十三個縮減為二百三十七個，即相較於原設計減少了十六個停車位，致上訴人受有租金之損害等語（見原審卷㈡第六二至六四頁、第八六至八九頁、第一○六至一○七頁），並提出照片（見同上卷第四三至五一頁）為證。而被上訴人就上開變更設計之事實不爭執，僅以其係本於為業主之最大利益考量，將設計數量提昇為二百五十三輛，曾告知上訴人關於大、小車停放之位置，且得其同意，變更設計亦為上訴人所知悉，且仍較法定停車位增加一百七十四個車位，上訴人並無損失等語置辯。而經法院履勘系爭建物之立體停車場實際使用之情形，有變更停車位用途、有將停車位塗去作為通路、或將之閒置、且有因高度不足，仍置警示看板而作為停車使用等事實，為原審所是認。果爾，停車位既已全部交上訴人使用，該部分之履行對上訴人並非無利益，則就因高度問題減縮停車位部分，被上訴人確未依債務本旨為給付，若係因其規劃設計錯誤所致，揆之上揭說明，上訴人似非不得請求被上訴人賠償未給付部分之損害。原審未遑調查審認被上訴人首即規劃二百五十三個停車位，並以之聲請建造執照？是否曾經建管單位核准？減少十七個停車位，被上訴人是否有可歸責之事由？倘無被上訴人可歸責事由，設置二百五十三個停車位，上訴人是否不能擁有該未設置之十七個停車位？該十七個停車位是否與各樓層面積息息相關？僅以上訴人必須增加建築工程費用，擴大樓層面積或增建樓層始能增設停車位，即認上開違反法令所增設之十七個停車位，本非上訴人依系爭契約或與承商志勤公司間之建築工程契約所應取得之利益，已有可議。且原審僅認定停車位使用之利益，視使用者運用既有空間之方式而定，並未說明被上訴人何以規劃之初得以畫出二百五十三個停車位，其遽謂原規劃之停車位雖然減少為二百三十六個，然未損及上訴人依約應取得之權益，亦有理由不備之違法。末查原審在計算上訴人得請求被上訴人給付之違約金時，漏未加計被上訴人逾期提送規劃報告書之八千七百八十二元，致上訴人為抵銷抗辯後，多給付被上訴人該八千七百八十二元，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○三年二月十三日
最高法院民事第四庭
審判長法官許澍林
法官葉勝利法官黃義豐法官鄭雅萍法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月二十四日
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