裁判字號：臺灣臺南地方法院95年小上字第2號民事裁定
裁判日期：民國95年02月10日
裁判案由：給付票款
臺灣臺南地方法院民事裁定95年度小上字第2號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國94年3月10日本院臺南簡易庭第一審判決（93年度南小字第2459號）提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。且依同法第436條之32準用同法第468條之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。次按當事人於第二審小額程序不得提出新攻擊或防禦方法；但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，同法第436條之28亦有明文。是依上開規定，如無但書之情形，苟當事人在小額訴訟第一審程序中未提出之新攻擊或防禦方法，於第二審程序中即不得再行提出。
二、本件上訴意旨略以：被上訴人父 許天平 曾於民國73年間向上訴人借款新臺幣（下同）80,000元，並簽發到期日為73年2月29日、面額30,000元之本票1紙，發票日為73年8月10日、面額50,000元之支票1紙，交上訴人收執，復有許天平坦承積欠上訴人借款80,000元之書據為證，詎上開票據到期不獲兌現，上訴人就30,000元部分已取得執行名義（本院74年度訴字第3303號民事確定判決），惟許天平戶籍地（臺南市○○路○○○號3樓）內僅有舊傢電，故未聲請執行，以核發債權憑證結案（本院74年度執字第9246號）；上訴人亦曾就50,000元部分向法院聲請本票裁定，然因不合程式，經臺灣高雄地方法院以86年度票字第17468號民事裁定駁回在案。又上訴人曾對許天平提出詐欺等刑事告訴，經臺灣臺南地方法院以74年度偵字第325號提起公訴，足認上訴人與許天平間之債權債務關係確係存在，許天平於77年3月5日死亡，其權利義務由被上訴人繼承，被上訴人雖否認本票、支票、借據、書函之真正，然法院得向華南商業銀行調閱許天平開戶地址資料來核對；且上訴人曾聲請本票裁定，因無法支付郵票費用，始經裁定駁回，且因自73年起至89年間均無法向戶政機關查得許天平繼承人戶籍資料，直到93年間才透過民事執行處查知（93年度執字第13558號），請求權並無罹於時效；再原審法官曾試行和解，要求被上訴人給付上訴人80,000元，每月分期10,000元，不為上訴人所接受，判決時豈可不承認，請求照准上訴人於原審之聲明及遲延利息等語。
三、經查：㈠本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付借款80,000元，及
遲延利息，核其訴訟標的金額在100,000元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，本件應適用小額訴訟程序，先予敘明。
㈡又上訴人於收受原審判決後，雖於法定期間提起上訴，惟其
指摘之上訴理由是否已具備合法要件，亦即是否具體表明原審判決違背法令之情事，以下分述之：
⒈上訴人提出之上訴理由，有關系爭借款確為被上訴人之被繼
承人許天平所借用，被上訴人自應依繼承及消費借貸之法律關係負清償之責，且上訴人已竭盡所能查詢許天平之繼承人資料，請求權並無罹於時效之情形云云。然上訴人所舉之前開上訴理由，業據原審綜合全卷證資料，並於判決之事實及理由中第三、四點內詳述認定之憑據，上訴人主張之前述上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言原審認定之事實有所違誤，而未具體指明原判決違背法令之內容及其事實，難認上訴人已對原判決如何違背法令有何具體指摘。
⒉上訴人雖又主張：被上訴人雖否認本票、支票、借據、書函
之真正，然法院得向華南商業銀行調閱許天平開戶地址資料來核對云云。然上訴人所指上開事由，未據其於原審言詞辯論終結前提出，應屬新攻擊或防禦方法，本件查無原審有違背法令致其無法提出之情事，上訴人自不得於上訴程序再行提出此新攻擊或防禦方法。
⒊至上訴人固主張：原審法官曾試行和解，要求被上訴人給付
上訴人80,000元，每月分期10,000元，不為上訴人所接受，判決時豈可不承認云云，縱認屬實，惟法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解，其為止訟息爭、謀求當事人間紛爭圓滿解決之職權行使，所提出之任何和解方案，既未經兩造合意而成立和解，於審判時亦不受此拘束，上訴人此部分之陳述，乃屬誤會，附此敘明。
㈢綜上所陳，本件上訴人提出之上訴理由，或就原審取捨證據
、認定事實之職權行使予以指摘，或係對於不得提出之新攻擊或防禦方法而予提出，均非具體表明原判決違背法令之處，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，難謂已合法表明上訴理由。從而，本件上訴為不合法，應予駁回。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審訴訟費用，為上訴裁判費用1,500元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔，爰併予確定如主文第3項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國95年2月10日
民事第三庭審判長法官張季芬
法官黃莉莉法官郭貞秀以上正本係照原本作成本裁定不得抗告中華民國95年2月10日
書記官陳慧玲