裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第1565號民事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決101年度訴字第1565號原告 劉李靜蘭 訴訟代理人 曾信嘉 律師被告霖佑實業股份有限公司法定代理人 邱玟惠
邱文麗 邱鄭玉鸞 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年12月10日辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段000000000地號土地於民國七十二年十月十二日登記，以被告為抵押權人，存續期間自民國七十二年十月八日起至民國八十二年十月七日止，擔保債權總金額為新臺幣貳百萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。次按，公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。又公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第322條第1項、第8條亦有明文。是股份有限公司一經解散，除因合併、破產外，即應以董事為清算人進行清算，且於清算範圍內，公司視為尚未解散，清算人於執行清算職務內，為公司之負責人。查本件被告霖佑實業股份有限公司（下稱被告公司）業經北市政府以民國86年10月24日以北市建一字第00000000號函解散登記在案，有公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第29、55頁），是被告公司依法應行清算程序。惟該公司迄未依法聲請清算，其清算程序並未完結，有臺灣臺北地方法院101年10月
5日北院木民星93司737字第0000000000號函在卷可考（見本院卷第36、37頁），是該公司應視為尚未解散。而被告公司之董事長為 邱艮坤 於101年6月16日死亡，有其除戶戶籍謄本可稽（見本院卷第30頁），自應以被告公司其餘董事邱玟蕙、邱文麗、邱鄭玉鸞為清算人，並為本件被告公司之法定代理人，合先敘明。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人 劉福來 於72年10月7日交付其本人為發票人、進祿建材有限公司（下稱進祿公司）背書之支票供擔保向被告公司借款，有被告公司之票據明細乙紙可稽；嗣劉福來又為擔保訴外人進祿公司對被告所負票據背書責任，而提供坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段000000000地號土地（下稱系爭土地），於72年10月12日設定新臺幣（下同）
200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告公司。系爭抵押權之存續期間自72年10月8日至82年10月7日止。嗣上開借款，訴外人劉福來已清償完畢。㈡系爭抵押權所所擔保之債權已罹於時效消滅，然被告於時效消滅後5年間均並未行使抵押權，其債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。原告現為系爭土地所有權，自得本於物上請求權，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：被告應將原告所有系爭土起於72年10月12日登記，以被告為抵押權人，存續期間自72年10月8日起至82年10月7日止，擔保債權總金額200萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。
三、原告主張訴外人劉福來於72年間向被告借款及擔保進祿公司對被告公司之票據責任，而將原為其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告以供擔保，有原告提出被告公司之票據明細表、系爭土地登記謄本為證（見本院卷第7頁至第8頁）；經查，原告提出之票據明細表其上記載：「客戶進祿有限公司，72年10月7日，發票人帳號，劉福來」等語，此與原告主張借款於72年10月間即已發生相符。原告復主張上開借款業已清償完畢，且該借款自72年發生，迄今時效早已消滅而被告於時效消滅後5年不行使抵押權，該抵押權亦已因除斥期間屆滿而消滅等情（見本院101年10月31日言詞辯論筆錄），而被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段之規定，應視同自認，本院依調查證據之結果，堪認原告主張此部分事實為真正。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條定有明文。又抵押權定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。再者，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條、第880條定有明文。足見抵押權於時效完成後，因5年除斥期間屆滿而消滅。
。系爭抵押權係原所有權人即訴外人 劉福生 以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告公司供擔保，系爭抵押權存續期間內，劉福生與被告公司間雖曾發生債務，惟已清償完畢，且並無證據證明尚有債權債務存在，況劉福生與被告公司間之債務，自72年迄今亦已罹於時效而消滅，抵押權人即被告於時效消滅後五年內不行使抵押權，其抵押權亦已消滅，其所有權人自得訴請塗銷系爭抵押權。本件原告係於101年7月17日因買賣而取得系爭土地所有權，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第8頁），則原告本於物上請求權，以系爭抵押權所擔保之債權已不存在，依民法第767條第1項中段規定請求被告公司塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國101年12月28日
民事第二庭法官張金柱正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月2日
書記官葉靜瑜