裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第903號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王家鈞選任辯護人江銘栗律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1551號中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵緝字第559號、第560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王家鈞（綽號 阿堡 ）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人均不得非法持有及販賣，竟圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之行動電話1支（未扣案，當時內裝有0000000000號門號卡1張，申設人為 陳畹如 ）供購毒者撥打與其聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣有購毒者 廖垣彬 於99年1月25日上午11時55分36秒許、同日中午12時10分47秒許、同日中午12時17分16秒許，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打至王家鈞持用之上開行動電話門號，與王家鈞聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，王家鈞即於上開99年1月25日中午12時17分16秒許通話後不久，在彰化縣○○鄉○○路某 萊爾富 便利商店前，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予廖垣彬，並向廖垣彬收取3000元之價金，而完成交易。
二、經警報請檢察官指揮偵辦並向臺灣彰化地方法院聲請對王家鈞所持用之上開0000000000號行動電話核發通訊監察書後上線監聽，而循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本判決下列所引證人廖垣彬於偵查具結之證述，具有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項則有明文規定。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。
（二）查，本案證人廖垣彬在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰，且經其具結在卷（見他卷第15頁）；並於原審審理時，再使其立於證人之身分予被告及其辯護人詰問之機會，又被告及其辯護人於原審審理時，亦均未主張或釋明證人廖垣彬在檢察官偵訊時所為之證詞，有任何客觀具「顯有不可信之情況」之情形，並表示同意證人廖垣彬在偵訊之證詞有證據能力（見原審卷第50頁背面），再證人廖垣彬於原審審理時亦證述其偵訊之證詞均係出於自由意識而為之陳述，檢察官並未以非法之方法對其違法取證（見原審卷第80頁），應認證人廖垣彬在檢察官偵訊時所為之證詞，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引通訊監察譯文，具有證據能力：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。查被告持用之0000000000號行動電話乃經臺灣彰化地方法院依法核發99年度聲監字第27號通訊監察書（監察期間自99年1月18日上午10時起至99年2月12日上午10時止）核准對其實施通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象之該通訊監察書在卷可參（見原審卷第39頁），而警方依法監聽錄音，並依監聽錄音所製作之監聽譯文，當事人及辯護人於原審均表示同意具有證據能力（見原審卷第13頁、第50頁背面），並經本院當庭提示予當事人及辯護人為充分辯論，其等迄至本院言詞辯論終結前，均無聲明異議，亦未爭執其真實性，依上開說明，應認該等通訊監察譯文具證據能力。
三、本判決下列認定犯罪事實所引除上揭一所述以外之其他被告以外之人於審判外之供述證據及除上揭二所述以外之其他非供述證據，其中供述證據部分，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均認具有證據能力；其中非供述證據部分，亦查無證據顯示有非法取得或偽造、變造等明顯不實及瑕疵之情形，亦均認具有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、訊據上訴人即被告王家鈞（原名王家堡，以下簡稱被告）固承認證人廖垣彬曾於99年1月25日上午11時55分36秒許、同日中午12時10分47秒許、同日中午12時17分16秒許（下稱系爭通話聯繫時間），撥打至其持用之0000000000號行動電話與其聯繫通話，並於上開99年1月25日中午12時17分16秒許通話後不久與證人廖垣彬在事實欄所述之地點見面之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予廖垣彬之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給廖垣彬，廖垣彬打電話給伊，是要約伊一起向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之人購買甲基安非他命，伊與廖垣彬通話後見面，之後再一起至員林鎮之黃金帝國電子遊戲場內，向「阿明」購買甲基安非他命 云云 。惟查：
（一）證人廖垣彬於偵訊結證稱：（問：0000-000000是何人使用的電話？）我，申請人是我妹妹 廖純辰 ，我是從申請開始就使用該電話，我妹妹辦給我使用的，我使用該手機已經3年多了。（問：《提示99年1月25日上午11時55分36秒、中午12時10分47秒、中午12時17分16秒等電話譯文》，在警局時是否有播放給你聽，內容為何意？）有。0000-000000號是阿堡（即被告）的電話，這是在講藥，就是一樣的錢，我要向他購買二級毒品安非他命，當日我開車到彰化縣○○鄉○○路靠近市區的萊爾富，我們是約在當日的中午12時30分左右見到面，我拿了3千元給阿堡，阿堡給我1包安非他命。他給我安非他命是顆粒狀的，我不會認錯。（問：你之前是否有向阿堡購買過毒品安非他命？）是。（問：你與阿堡是否有仇怨？）沒有，我不會亂誣告他等語，已將其向被告購買毒品之種類、時間、地點、價金等各節，均證述明確（見他卷第11至14頁）。
（二）證人廖垣彬復於原審審理時證述：（問：行動電話0000000000號是何人使用？）是我在使用的，但是登記的是我妹妹的名義，平時均是我在使用。（問：提示他卷第11到14頁99年6月23日證人廖垣彬偵訊筆錄，你在偵訊中所述是否均實在？《提示並告以要旨》）是，均實在。（問：你是否均是撥打行動電話0000000000號與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命的事宜？《提示警卷第13頁99年1月25日3通之通訊監察譯文並告以要旨》）是，那3通電話是我打給被告向他約定要購買第二級毒品甲基安非他命，該次我是向被告購買金額3000元的第二級毒品甲基安非他命1包。（問：你為何知道可以向被告購買第二級毒品甲基安非他命？）我的妹妹與被告曾經是同學，所以認識，被告是告訴我說他有第二級毒品甲基安非他命，他是跟別人購買的，他自己沒有在製作，但是有管道可以拿到，就問我要不要購買，所以我均打電話給被告，再約定地點交易，我與被告多半是約在彰化縣○○鄉○○路某萊爾富便利商店前交易。（問：99年1月25日上開你與被告的通話內容，所講的「溪州」，是否就是上開所稱的地點？）是。（問：你在上開通話中，有說「一樣」，是什麼意思？）就是要購買3000元的甲基安非他命，我通常就是購買3000元的甲基安非他命。我向被告購買5、6次的甲基安非他命，其中只有1次我是特別購買1000元的，其他次均是購買3000元的，所以我在電話中向被告說「一樣」，他就知道我是要購買3000元的甲基安非他命，他也知道我是施用甲基安非他命，不是第一級毒品海洛因。99年1月25日我打了3次的電話給被告，打完第3通之後，被告說他等一下就要出去，後來我在約定的地點等了一下，被告就過來，我就將3000元交給被告，被告就將1包甲基安非他命交給我，我們是一手交錢一手交貨，沒有積欠。（問：你與被告是否有金錢往來或是借貸、恩怨糾紛？）均沒有等語（見原審卷第78頁背面至第80頁），再度證稱其確有於系爭通話聯繫時間與被告通話後不久，在彰化縣○○鄉○○路某萊爾富便利商店前，向被告購買3000元之第二級毒品甲基安非他命1包，核與其上開偵訊證述之情節相符。
（三）又證人廖垣彬上開於偵訊及原審審理之證詞，復核與卷附證人廖垣彬以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所持用之0000000000號行動電話，於系爭通話聯繫時間（①99年1月25日上午11時55分36秒許、②同日中午12時10分47秒許、③同日中午12時17分16秒許）之通訊監察譯文【第①通譯文通話內容為「Ａ（被告）：喂！Ｂ（證人廖垣彬）：喂！在工作嗎？Ａ（被告）：在睡覺，要怎樣？Ｂ（證人廖垣彬）：找你ㄚ。Ａ（被告）：一樣嗎？Ｂ（證人廖垣彬）：是。Ａ（被告）：好。Ｂ（證人廖垣彬）：要在那裡？Ａ（被告）：「溪州」啦！Ｂ（證人廖垣彬）：好...。」、第②通譯文通話內容為「Ａ（被告）：
喂！Ｂ（證人廖垣彬）：喂!要在那裡？Ａ（被告）：你在那裡？Ｂ（證人廖垣彬）：現在在路上，看要在那裡ㄚ？Ａ（被告）：「萊爾富」。Ｂ（證人廖垣彬）：ㄚ都一樣啦！Ａ（被告）：好...」、第③通譯文通話內容為「Ａ（被告）：喂！Ｂ（證人廖垣彬）：我到了。Ａ（被告）：我等一下出去Ｂ（證人廖垣彬）：好...。」（均見14237號警卷第13頁）】相吻合，可供擔保證人廖垣彬上開證詞屬實。
（四）此外，證人廖垣彬前即曾因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第33至35頁），足徵其具施用毒品甲基安非他命之經驗，應無誤認其向被告購得之毒品係甲基安非他命之虞，亦可佐證其上開於偵訊及原審審理時之證述，應非虛妄。
（五）辯護人雖為被告辯護以：證人廖垣彬與被告於系爭通話聯繫時間之通話內容，並未提及任何有關毒品交易之相關內容，雖證人廖垣彬於警詢中稱該等通話譯文內容中雙方所提的「一樣」，係因之前於99年1月22日左右，亦曾向被告購買價值3千元之安非他命，這次就跟上次一樣，然依照卷附通訊監察書所載被告通訊監察之時間係自99年1月18日起，雙方於該日並無此通聯，且證人廖垣彬從未提及所購買安非他命數量為何，亦與常理不合，足證證人廖垣彬所證不實等語。惟查：本案依被告與證人廖垣彬上開3通通訊監察譯文，其2人雖均未明白言及販賣、購買毒品甲基安非他命及其數量、價金，惟衡以甲基安非他命係第二級毒品，任何人無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，不僅毒品交易均於隱密下進行，且於現今司法實務上，販毒者與購毒者在電話聯繫交易事宜時，為免被查緝，亦鮮有於電話中明白直接表示是要買賣多少數量、金額之毒品及言明「甲基安非他命」等毒品名稱或相近之用語，反而大多都以暗語或彼此已有默契之語意而為溝通，查證人廖垣彬於偵訊及原審審理時，已就其與被告上開通訊監察譯文中2人通話內容所稱之「一樣」，係指要向被告購買3千元之甲基安非他命乙節證述明確，被告於原審審理時亦自承：伊與證人廖垣彬於通話中所稱「一樣」，是指一樣要買3千元之甲基安非他命（按：意指證人廖垣彬曾經買3千元之第二級毒品甲基安非他命，此次電話中2人提及「一樣」，是指證人廖垣彬一樣要買3千元之第二級毒品甲基安非他命）等語大致相合（見原審卷第84頁背面）【被告僅是辯以證人廖垣彬欲購買甲基安非他命之對象係「阿明」，並辯稱證人廖垣彬係要約伊一起去向「阿明」購買云云】，足徵證人廖垣彬上開證述，並非虛構之詞。至通觀本案所有卷證資料，雖未見有被告與證人廖垣彬於99年1月22日之通訊監察譯文或通聯紀錄，然本案被告販賣毒品予證人廖垣彬之犯罪時間係在99年1月25日，核與被告有無於99年1月22日亦涉嫌販賣毒品之犯行，並無直接關連性，99年1月22日該日雙方之通聯紀錄或通訊監察譯文，當非屬本案認定被告是否有販賣毒品予證人廖垣彬所必要及一定不可或缺之證據，況觀之辯護人所舉證人廖垣彬於警詢中供述伊之前於99年1月22日「左右」，亦曾向被告購買價值3千元之安非他命等語，可知證人廖垣彬當時並未明確指證並特定其前曾向被告購買甲基安非他命之日期即是「99年1月22日」或在被告上開電話被通訊監察之期間，加上人對日期、時間之記憶及估算，本即有限，縱認證人廖垣彬上開所指日期真係「99年1月22日」該日，然此或因係證人廖垣彬對於日期、時間之記憶有誤始為如此陳述，當與常情不違，亦非吾人所難理解，是自無以本案卷內並無被告與證人廖垣彬於99年1月22日之通訊監察譯文或通聯紀錄，即遽推認證人廖垣彬所述當然不實。是辯護人上開所辯，應無理由。
（六）再查被告固於原審審理時辯稱伊係與廖垣彬一起向「阿明」購買甲基安非他命，伊並未販賣甲基安非他命予廖垣彬云云。惟查，被告先是於警詢中辯稱：本次伊與廖垣彬是向「阿明」購買1千元之安非他命云云（見偵緝560號卷第19頁背面至第20頁），後於偵訊辯以：伊是以公共電話打給「阿明」，伊是找廖垣彬一起去的云云（見偵緝560號卷第25頁），再於偵查中本院羈押訊問時辯稱：伊與廖垣彬見面，然後伊去找「 阿民 （音同：阿明）」拿安非他命，再回來拿給廖垣彬，那1次1人買500元，伊是先跟廖垣彬拿錢，再去找「阿民」云云（見聲羈卷第4頁背面），之後於原審準備程序改辯以：伊與廖垣彬會合後，就一起前往員林鎮的黃金帝國大廈找「阿明」，在此次去找「阿明」之前，伊沒有先告訴「阿明」伊要去找他，也沒有與「阿明」聯繫過，此次購買甲基安非他命，廖垣彬是第1次見到「阿明」，以前廖垣彬沒有見過「阿明」，他是第1次向「阿明」購買甲基安非他命，此次伊是購買約2千元的甲基安非他命，廖垣彬是購買約3千元的甲基安非他命，由廖垣彬拿自己的3千元給「阿明」，「阿明」將伊與廖垣彬各自購買之毒品，分別交給伊與廖垣彬云云，惟嗣於原審審理時卻又辯稱：伊與廖垣彬之前就曾經一起去員林鎮的黃金帝國電子遊藝場向「阿明」購買甲基安非他命過，那次就是向「阿明」購買3千元的甲基安非他命，此次一樣要買3千元的甲基安非他命云云，前後就證人廖垣彬是否有與被告一起前往與「阿明」交易、其等與「阿明」交易前，被告有無事先先以電話與「阿明」聯繫過、「阿明」究係將證人廖垣彬購買之毒品交給被告或證人廖垣彬本人、證人廖垣彬向「阿明」購買甲基安非他命之金額為何等各交易重要情節及證人廖垣彬之前是否曾與其一起向「阿明」購買過甲基安非他命之情，前後供述差異甚鉅，堪認被告前開辯以其於本案係與證人廖垣彬一起向「阿明」購買甲基安非他命云云，難以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣甲基安非他命毒品乃違法行為，非可公然為之，本無一定價格，可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論，乃隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何、殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖垣彬之犯行，雖因未察知其販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知其獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告確於事實欄所述時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖垣彬，已調查屬實，本院審酌本案被告與證人廖垣彬並非至親深交，被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行又屬重罪，倘於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，親自為證人廖垣彬奔走送交毒品？並考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告殊無可能平白涉險。故被告於本案將甲基安非他命販賣給證人廖垣彬時，應係基於營利之意圖，要無可疑。
三、綜合上述，本案事證已臻明確，被告販賣販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。是核被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖垣彬之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書犯罪事實欄一、本文提及：被告意圖營利，基於自行販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先向年籍不詳之人販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命等情，意指被告於本案販賣甲基安非他命予證人廖垣彬之前，向年籍不詳之人販入第二級毒品甲基安非他命時，即係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，然查，本案並無證據顯示被告初始購入販賣予證人廖垣彬之甲基安非他命當時，即係基於販賣以營利之意圖而販入，當無法排除被告係在購入毒品後，始萌生意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意之可能，且公訴人並未舉出被告係於何時、何地，以何價金，向何人購入何數量之甲基安非他命，是被告此部分犯行並非具體且核屬不能證明，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
（二）原審判決認被告販賣第二級毒品予廖垣彬部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命為法所列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、素行、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7年10月，且認被告持以與證人廖垣彬聯繫交易毒品事宜之行動電話1支（未扣案，不含內裝之0000000000號門號卡1張）係被告所有，據被告於原審審理時供陳在卷，且係供被告與購毒者廖垣彬於本案連繫交易毒品，為被告販賣第二級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至未扣案0000000000號門號卡1張，其申設人為陳畹如，有該行動電話申設基本資料1份在卷可參，並無證據顯示為被告所有，爰不予宣告沒收。並就被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，所獲取價金3千元之財物，該販毒對價依被告與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，係屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
（三）被告就原審判決關於被告販賣第二級毒品予廖垣彬部分上訴意旨略以：行動電話0000-000000與被告0000-000000於99年1月25日中午左右之通聯紀錄內容，並未提及有任何毒品交易之相關通聯內容，而廖垣彬雖證稱其通聯中雙方所提「一樣」等語，係因之前於99年1月22日左右，亦向被告購買價值3000元之安非他命，這次就跟上次一樣云云，惟查依據卷附彰化地方法院通訊監察書所載被告通訊監察之時間係自99年1月18日起，則何以雙方於該日無此通聯？是廖垣彬前揭供述並非真正，顯不足採。且該供述中並未提及購買之數量多寡，亦與常情不合等語，指摘原審判決關於被告販賣第二級毒品予廖垣彬部分不當，惟查：㈠原審判決業已詳細說明：「通觀本案所有卷證資料，雖未
見有被告與證人廖垣彬於99年1月22日之通訊監察譯文或通聯紀錄，然本案被告販賣毒品予證人廖垣彬之犯罪時間係在99年1月25日，核與被告有無於99年1月22日亦涉嫌販賣毒品之犯行，並無直接關連性，99年1月22日該日雙方之通聯紀錄或通訊監察譯文，當非屬本案認定被告是否有販賣毒品予證人廖垣彬所必要及一定不可或缺之證據，況觀之辯護人所舉證人廖垣彬於警詢中供述伊之前於99年1月22日『左右』，亦曾向被告購買價值3千元之安非他命等語，可知證人廖垣彬當時並未明確指證並特定其前曾向被告購買甲基安非他命之日期即是『99年1月22日』或在被告上開電話被通訊監察之期間，加上人對日期、時間之記憶及估算，本即有限，縱認證人廖垣彬上開所指日期真係『99年1月22日』該日，然此或因係證人廖垣彬對於日期、時間之記憶有誤始為如此陳述，當與常情不違，亦非吾人所難理解，是自無以本案卷內並無被告與證人廖垣彬於99年1月22日之通訊監察譯文或通聯紀錄，即遽推認證人廖垣彬所述當然不實。」等語，是本件自無從以無99年1月22日之通聯，為有利於被告之認定。
㈡又被告業已坦承該通訊監察錄音確實是其本人之通話無誤
。另對於被告所辯其與證人廖垣彬一起去向綽號『阿明』之男子購買第二級毒品安非他命之過程，被告於警詢時供稱：「（問：警方播放通訊監察錄音（99年1月25日11時55分36秒至，12時17分16秒)【Ａ】、【Ｂ】、【Ｃ】，該錄音內容是何人與何人之談話？內容中『一樣』、『溪州』談話是何意思？）是我跟 阿彬 之男子的談話。「一樣』是指我們一樣要一起找綽號『阿明』之男子購買第二級毒品安非他命、『溪州』是指我在彰化縣○○鄉○○路『萊爾富』超商等他。）（問：本次你們購買多少第二級毒品安非他命？在何時、何處交易？）本次購買新台幣1000元，大約於當日12時40分左右在北斗鎮○○○鄉○○村○路旁交易。）」等語（見偵緝559號卷第29-31頁），復於偵訊中供稱：「他找我一起去買安非他命，是向綽號『阿明』男子，我是打公共電話，『阿明』電話我忘了。我沒有用我的手機打給阿明。我是騎機車○○○鄉○○○○路旁找他一起去。都是廖垣彬打電話給我一起去的。」等語（見偵緝559號卷第25-27頁、第37-39頁），再於原審審理時供稱：「是，那是我與廖垣彬的對話沒有錯，該通電話是廖垣彬打電話給我，約我要向綽號『阿明』之人購買第二級毒品甲基安非他命，我與廖垣彬聯繫後，是約在萊爾富便利商店，我是先到，廖垣彬是後到，會合後，我與廖垣彬再一起去員林鎮的黃金帝國大廈找『阿明』，我是與廖垣彬一起去到現場向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命，我與廖垣彬均有與『阿明』接洽購買第二級毒品甲基安非他命。我們並沒有事先與『阿明』電話聯繫或是告訴他我們要去找他購買第二級毒品甲基安非他命，我會知道『阿明』有在賣第二級毒品甲基安非他命，是之前朋友介紹我可以向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命，該次我是第二次向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命，而廖垣彬是第一次向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命，在此次去找『阿明』之前，我們都沒有先告訴『阿明』我們要去找他，也沒有與『阿明』聯繫過。此次購買第二級毒品甲基安非他命，廖垣彬是第一次見到『阿明』，以前廖垣彬沒有見過『阿明』。我第一次向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命是在此次之前的兩、三個禮拜，該次是我自己一個人向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命，沒有與別人一起去。」、「（問：為何在譯文當中，你與廖垣彬詢問『一樣？』是何種意思？）因為他跟我一樣都是要第二級毒品甲基安非他命。（問：此次向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命是購買多少錢的量？）我是購買約是新台幣2000元的量，廖垣彬是購買約3000元的量。此次我與廖垣彬一起去向『阿明』購買第二級毒品甲基安非他命的情形是我先拿2000元交給『阿明』，而廖垣彬則是拿自己的3000元給『阿明』，『阿明』則是將要交給我與廖垣彬的第二級毒品甲基安非他命分成兩包分別交給我們。）」等語（見原審卷第12-14頁），惟證人廖垣彬於警詢時即供稱：「我都是用我的行動電話0000-000000撥打綽號『阿堡』之男子行動電話0000-000000通話後，由綽號『阿堡』指定地點交易。（問：警方放通訊監察錄音（99年1月25日11時55分36秒）【Ａ】，內容中『一樣』、『溪州』該錄音內容是何人與何人之談話？談話內容是何意思？）是我跟綽號『阿堡』之男子的談話，『一樣』是指購買第二級毒品安非他命、『溪州』是指交易毒品地點『萊爾富』。（問：本次電話中未何未提起要購買之金額？）因為上次約在99年1月22日『左右』，有向綽號『阿堡』之男子購買過第二級毒品安非他命新台幣3000元，所以談話中『一樣』是指跟上一次一樣的意思。」等語（見警卷第8-10頁），復於偵訊時具結證稱：「（問：提示99年1月25日上午11時55分36秒、12時10分47秒、12時17分16秒等電話譯文）【Ａ】、【Ｂ】、【Ｃ】在警局時是否有播放給你聽，內容為何意？）『經閱覽後』有。0000-000000是阿堡的電話，這是在講藥，就是一樣的錢，我要向他購買二級毒品安非他命，當日我開車到彰化縣○○鄉○○路靠近市區的萊爾富，我們是約在當日的中午12時30分左右見到面，我拿了3000元給阿堡，阿堡給我一包的安非他命。他給我安非他命是顆粒狀的，我不會認錯。」等語（見他字卷第11-14頁），是證人廖垣彬對於本件毒品交易之時間、地點、金額及連絡方式等細節供述均前後一致，且明確記憶被告所交付之第二級毒品為顆粒狀，其供述內容應屬可信。又被告雖辯稱其與證人廖垣彬係為了一同向綽號『阿明』之男子購買第二級毒品安非他命才以電話聯絡相約在該地點等候云云，惟查，被告對於與綽號『阿明』之男子交易第二級毒品之地點、金額等重要情節前後供述不一，證人廖垣彬亦直接證稱：「我拿了3000元給阿堡，阿堡給我一包的安非他命。他給我安非他命是顆粒狀的」等語，並無綽號『阿明』之男子在毒品交易現場，況被告於原審審理時亦供稱證人廖垣彬未曾與綽號『阿明』之男子聯絡過，則證人廖垣彬如何能在電話中向被告表示「一樣」要找綽號『阿明』之人購買第二級毒品？綜上所述，被告所辯與常情未合，顯非可採。反之，證人廖垣彬證述本件毒品交易之時間、地點、金額及連絡方式等細節供述均前後一致，原審上開被告販賣第二級毒品予廖垣彬事實之認定，並無何違誤之處，被告上訴所指各節，均無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，任何人不得持有、販賣，竟意圖營利，基於自行販賣第一級毒品海洛因之犯意，先向年籍不詳之人販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，再以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，俟有購毒者 李育烝 於99年12月22日中午12時39分50秒、12時55分8秒、12時58分1秒，分別以位於彰化縣○○鎮○○里○○路旁某統一超商、彰化縣○○鎮○○路○段與興酪路某統一超商所設置之公用電話撥打予被告所持用上開0000000000號（起訴書誤載為「0000000000」）行動電話，約定交易第一級毒品海洛因，於同日下午1時許，被告依約抵達彰化縣○○鎮○○里○○路○段旁之空地（即泰峰加油站對面），李育烝隨即交付500元予被告，而被告亦當場交付第一級毒品海洛因1小包予李育烝。嗣於98年12月22日下午1時20分許，李育烝在彰化縣○○鎮○○里○○路○段泰峰加油站對面空地，為警查獲，並扣得李育烝向被告上開購得之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0676公克）。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號刑事判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上述販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以（一）證人李育烝於警詢、偵訊之證述。（二）上述證人李育烝為警查獲時，為警當場扣案之第一級毒品海洛因
1包及其嗣因施用毒品案件，為警移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第26號案件偵查之卷宗。（三）被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄為主要論據。
訊之被告固承認持有上開門號行動電話，然堅詞否認涉有販賣第一級毒品海洛因予證人李育烝之犯行，辯稱：伊不認識且未見過證人李育烝，並未與證人李育烝通話等語。經查：
（一）證人李育烝確曾於98年12月22日下午1時20分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段泰峰加油站對面空地，為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0676公克），其所涉之施用毒品犯行，並經警方移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第26號案件偵辦，嗣經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第106號裁定送觀察勒戒，於觀察勒戒執行完畢釋放後，經該署不起訴處分確定等情，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書、臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第26號不起訴處分書、本院99年度毒聲字第106號裁定、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書均影本各1份（均見臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第26號影卷卷宗內）在卷可參。
（二）次查，證人李育烝固於98年12月22日第2次警詢、99年10月20日偵訊具結，證稱其曾於98年12月22日以公共電話撥打至綽號「 阿寶 （音同：阿堡）」使用之0000000000號行動電話與「阿寶」聯繫後，於同日下午1時許，在彰化縣○○鎮○○路○段泰峰加油站對面，向綽號「阿寶」之男子購得海洛因1包（該包海洛因即證人李育烝上開98年12月22日為警查扣之海洛因1包《驗餘淨重0.0676公克》）等詞（以下簡稱系爭證詞），而被告亦坦認其綽號為「阿堡（音同：「阿寶」），並於原審移審訊問時自承其自98年10、11月間，開始持用0000000000號行動電話乙節（見原審卷第13頁背面），且0000000000號行動電話於98年12月22日中午12時39分許、同日12時55分許、同日12時58分許（以下簡稱此3通通話時間為系爭通話時間），確有與設在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之00-0000000號公共電話通聯之紀錄，有0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可參（見偵緝卷第50至66頁、原審卷第58頁）。然查，證人李育烝於98年12月22日第1次警詢筆錄乃證稱：伊98年12月22日該次是在路上碰到「阿寶」，才跟他購買5百元海洛因，無法聯絡「阿寶」，不知「阿寶」真實姓名年籍等語（見14237號警卷第4頁背面至第5頁），就其本案係在何情況下向「阿寶」購得海洛因乙節，核與其上揭系爭證詞，已見不同；又其先是在98年12月22日第1、2次警詢筆錄證稱係向真實姓名年籍不詳綽號「阿寶」之人購得「500元」之海洛因，然嗣於99年10月20日偵訊及原審審理時又結證改稱：伊該次是交付對方1千元（意即購買「1千元」之海洛因）等語（見偵緝卷第71頁、原審卷第75頁），就本件購買海洛因之金額，前後證述亦有不一；再其於99年10月20日偵訊時證述：該次伊打公用電話至阿堡所持用的0000-000000的電話，阿堡他說他會叫別人前來拿毒品給伊等語，後於原審審理時卻改證以：該次伊打電話給阿堡，阿堡是說他本人要自己來交易等語，亦有差異而具瑕疵，其證詞可信性，已非無疑。
（三）復查，通觀本案所有卷證資料，證人李育烝自始於警詢、偵訊乃至原審審理時，均未曾指認其上開購買海洛因之對象（即綽號「阿寶」之人）或本案出面交付海洛因者，確係本案被告王家鈞【①證人李育烝於98年12月22日2次警詢筆錄均稱不知綽號「阿寶」之真實姓名年籍，且均未指認被告王家鈞；②其於99年11月3日警詢中證稱：（問：
你於偵訊筆錄供述曾向綽號「阿寶」之男子購買第一級毒品海洛因4次，其中有2次是由綽號「阿寶」之男子前來與你交易，情形如何請詳述之？）第1次與我交易毒品時，是騎機車且有戴全罩式安全帽，所以我沒有看見他的臉。第2次是駕駛自小客車前來與我交易，當時他只把車窗搖下一點點，所以我也沒有看見他的臉等語；③其於99年10月20日偵訊時又證稱：（問：你於98年12月20日《應係98年12月22日之誤繕》在何處向阿堡購買海洛因，又如何的交易？）我那時向阿堡在電話說要向他買東西，阿堡他說他會叫別人前來拿毒品給我，我在那邊等了約1、2小時左右，我在下午1時左右，又再1次撥打電話給他，他就叫我到泰峰加油站對面等他，他到達的時間我忘記了，大概也是在當天下午1、2點左右，我不認識他，我也沒有見過，所以前來的那個人是不是他本人，我也不知道，那個人抵達時，就將毒品海洛因拿給我，我就將1000元拿給了那個人等語；④其於原審審理時再證稱：我在向該人（指綽號「阿寶」之人）購買海洛因的時候，對方有時候是戴安全帽，有時候是開車，所以我看不清楚對方的臉，其中有2次是阿堡本人來與我交易海洛因，有2次是別人而不是阿寶本人來跟我交易，我會知道該2次是別人而不是阿堡本人來交易，是因為我打電話給阿堡，阿堡是說他會叫別人來與我交易，上開2次由阿堡本人來與我交易，阿堡是開車來的，我並沒有看到阿堡本人，阿堡是搖下車窗與我交易海洛因，98年12月22日該次我打電話給阿堡，阿堡是說他本人要自己來交易，但是因為車窗只有搖下一點點，我無法看到坐在車子裡面的人是何人等語】，衡以行動電話在偶然情況下借予親友使用，核與常情不違，被告持用之0000000000號行動電話於系爭通話時間，雖確有與上述00-0000000號之公共電話通話之通聯紀錄，然被告否認有與證人李育烝通話，並辯以其曾將上開行動電話借予朋友使用（見原審卷第14頁），則縱認以上開公共電話撥打至0000000000號行動電話者確係證人李育烝無訛，然接聽電話者，究竟是否真係被告？又證人李育烝系爭通話之通話內容是否確如證人李育烝所述係向接聽電話者聯繫購買海洛因之事？等種種關鍵問題，均非毫無疑問，前述0000000000號行動電話系爭通話時間之通聯紀錄，僅能證明上揭公共電話曾於系爭通話時間與0000000000號行動電話有通話之事實，至於通話雙方究係何人？通話之內容究竟為何？以及若真有交易毒品之情事，前往交付海洛因予證人李育烝者為何人，乃均無從證明，加上證人李育烝之證詞亦有上開不一瑕疵之處，以及證人李育烝未曾指認被告即係本案販賣、交付海洛因之人等情，則公訴人所舉之上揭證據顯均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，尚未能形成被告有罪之確信心證，是被告上揭被訴販賣海洛因予證人李育烝之犯行，應屬不能證明被告犯罪，本於罪疑唯輕之原則，自應為被告有利認定而為被告無罪之諭知。至公訴人前揭起訴意旨固認被告基於自行販賣第一級毒品海洛因之犯意，先向不詳之人販入海洛因等情，然查公訴人並未具體指出被告此部分所涉意圖販賣以營利而販入海洛因之時間、地點及向何人購入海洛因，卷內復無證據顯示被告有於何時、何地，向何人購入海洛因之情事，且無證據顯示被告於何時、何地向何人購入海洛因當時，即係基於販賣以營利之意圖而購入，是公訴人所認上情亦屬不能證明被告犯罪，同應為被告無罪之諭知，附此敘明。
四、原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告販賣第一級毒品予李育烝部分上訴意旨略以：（一）被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承其綽號為「阿堡」，0000-000000號行動電話為其本人所有且自己持用，並於100年2月10日原審審理時供稱上開手機門號不曾交給別人使用過。（二）證人李育烝於警詢、偵訊及原審審理時均證稱其係撥打0000-000000號向「阿堡」購買海洛因毒品。且於原審100年2月10日審理時具結證稱其係以公用電話撥打0000-000000號給「阿堡」購買海洛因毒品。（三）依證人李育烝警詢時之供述，其係以公用電話撥打「阿堡」所使用之0000-000000號購買毒品，當日12時10分許在彰化縣○○鎮○○路旁一家統一超商前，以公用電話撥打「阿堡」所使用之0000-000000號，他叫我過來田中再打給他，約13時許○○○鎮○○路○段與興酪路口一家統一超商前以公用電話撥打「阿堡」所使用之0000-000000號，他就約我在彰化縣○○鎮○○里○○路○段旁空地（泰峰加油站對面）交易毒品等語。（四）依偵查卷中所附之0000000000號行動電話通聯記錄顯示，99年12月22日中午12時至同日14時30分間，該電話之通聯紀錄如下：①12:0
1:40、發話、通話對象0000000000、②12:09:48、發話、通話對象0000000000、③12:23:58、受話、通話對象00000000
0、④12:33:27、發話、通話對象0000000000、⑤12:33:59、發話、通話對象0000000000、⑥12:35:15、發話、通話對象0000000000、⑦12:39:50、受話、通話對象000000000、⑧12:40:33、發話、通話對象0000000000、⑨12:46:01、發話、通話對象0000000000、⑩12:55:08、受話、通話對象000000000、⑪12:58:01、受話、通話對象000000000、⑫
14:29:40、發話、通話對象0000000000、⑬14:32:47、發話、通話對象0000000000，由上述之通聯記錄之③、⑦、⑩、⑪等4通均是受話，受話對象均屬地面電話觀之，應是證人 李育蒸 以公共電話與0000000000號行動電話聯繫，是證人李育蒸於警詢之筆錄應堪可信。被告99年12月1日於原審法院訊問時雖辯稱：「我所使用之上開行動電話偶爾會有朋友借去撥打但我不知道他們借去做何用途」置辯，惟被告並未指出借何人使用，也未指出在98（上訴書誤載為99年）年12月22日12時至同日13時20分確實是借給他人使用，而原審亦未對此部分予以調查，即空言採信被告所辯，實有未依證據認定事實（此部分建議調查0000000000、000000000、0000000000『上訴書誤載為00000000000』等3支電話使用者於該段期間之通聯對象是否為被告，即可判斷被告於該1小時間，電話是否有借他人使用）。況且被告於審理時，已明確供述其所使用之0000000000號行動電話並未借給他人使用，從而應可認定證人李育蒸於99年12月22日12時至同日13時20分間，以公共電話撥打0000000000號行動電話時，答話對象應均是被告無疑。（五）綜上所述，0000-000000號門號於本件犯罪期間之使用人既為被告，則縱然此次交付毒品與證人李育烝之人並非被告（證人李育烝供稱該次未看清楚交易對象，伊與被告交易四次，其中二次是與被告本人交易，另外二次是由他人出面交易），被告亦涉有與他人共同販賣第一級毒品海洛因之嫌疑。原審判決認定被告此部分無罪，認事用法即有違誤等語，指摘原審判決諭知被告販賣第一級毒品予李育烝部分無罪不當，惟查：
（一）證人李育烝於警詢時供稱：「我都直接以公共電話撥打綽號『阿寶』使用之行動電話門號0000-000000，電話中由他約定時間、地點後交易，每次約定地點都不固定，有溪州鄉圳寮村高鐵下、溪州鄉西畔村成功國小內、溪州鄉公所旁及今98年12月22日13時20分許，他彰化縣○○鎮○○里○○路○段旁空地（泰峰加油站對面）。每次購買新台幣500元之第一級毒品海洛因。」、「約12時10分在彰化縣○○鎮○○路旁一家統一超商前以公共電話撥打綽號『阿寶』使用之行動電話門號0000-000000，他叫我過來田中再打給他。約13時許在彰化縣○○鎮○○路○段與興酪路口一家統一超商前以公共電話撥打綽號『阿寶』使用之行動電話門號0000-000000，他就約我在彰化縣○○鎮○○里○○路○段旁空地（秦峰加油站對面）交易毒品。」、「他本人前來與我當面交易2次，他人替他出面交易2次，他們有時騎機車有時開車至約定地點。」、「（問：你撥打行動電話門號0000-000000購買毒品，是否都是綽號「阿寶」之男子與你接洽？『警方現場播放監察對像綽號「阿寶」之男子音檔）有1次。）（問：綽號「阿寶」之男子你是否認識？）我不認識。（問：警方現場提供相片一張正面、側面（王家鈞、76年10月2日、Z000000000）供你指認，是否為販賣第一級毒品給你之綽號『阿寶』之男子？）不曾看過該男子。）」等語（見警卷第4-5頁、第6-7頁、偵緝559號卷第80-81頁）、證人李育烝復於偵訊時供稱：「（問：被警方查獲的海洛因1小包是何時購買的？）是在今日中午約13時多許，在北斗鎮泰峰加油站對面，以500元買的。」、「我是於當天的中午12時10分許，在上址泰峰加油站旁邊的7-11便利商店打公用電話至阿堡所持用的0000-000000的電話，我那時向阿堡在電話說要向他買東西，沒有說到毒品的名稱，阿堡他說他會叫別人前來拿毒品給我，我在那邊等了約1、2小時左右，我再下午1時左右又再一次撥打電話給他，他就叫我到泰峰加油站對面等他，他到達的時間我忘記了，大概也是在當天下午1.2點左右，我不認識他，我也沒有見過，所以前來的那個人是不是他本人我也不知道，那個人抵達時，就將毒品海洛因拿給我，我就將1000元拿給了那個人，我被警察查到時，我還沒有施用毒品，警察是向我說他們會去調錄影帶。」（見偵緝559號卷第70-73頁），由證人李育烝之供述內容觀之，對於購買第一級毒品海洛因之金額、出面交易之人是否為被告本人及其撥打0000-000000號連洛購買毒品時，是否均由被告出面與其接洽等情，前後供述不一。且證人李育烝自承其並不認識被告，警方播放錄音檔或提示照片供證人指認，證人亦供稱其不曾看過該男子，顯無從證明本件毒品交易當日出面與證人李育烝交易第一級毒品海洛因之人為被告。且按證人李育烝於警詢證稱：「『約12時10分』在彰化縣○○鎮○○路旁一家統一超商前以公共電話撥打綽號『阿寶』使用之行動電話門號0000-000000，他叫我過來田中再打給他」等語，惟查99年度偵緝字第559號卷附0000-000000行動電話之通聯紀錄（見99年度偵緝字第559號卷第55頁反面）顯示，西元2009年12月22日12時10分左右之通聯紀錄，僅有於西元2009年12月22日12時9分48秒二次與0000-00000之通話紀錄且收受話之地點均為彰化溪州，並非田中或北斗，而緊接上開二通電話之通紀錄，前者為西元2009年12月22日12時1分40秒與0000-00000之通話紀錄，且收受話之地點均為彰化溪州，後者係西元2009年12月22日12時23分58秒與000000000之通話紀錄且收受話之地點亦均為彰化溪州，均非田中或北斗，證人李育烝上開警詢所指，並非可採。又證人李育烝均證稱係以公共電話與0000-000000行動電話連絡。再依證人李育烝上開警詢所指：「約13時許在彰化縣○○鎮○○路○段與興酪路口一家統一超商前以公共電話撥打綽號『阿寶』使用之行動電話門號0000-000000，他就約我在彰化縣○○鎮○○里○○路○段旁空地（秦峰加油站對面）交易毒品。」等語，惟查99年度偵緝字第559號卷附0000-000000行動電話自98年12月22日12時10分起至13時止與公共電話之通聯紀錄（見99年度偵緝字第559號卷第56頁反面、第57頁反面）僅有三通，第一通於西元2009年12月22日12時39分50秒與000000000通話，收受話之地點均為彰化田中與溪州，並非北斗、第二通於西元2009年12月22日12時55分8秒與000000000通話，收受話之地點為彰化田中與溪州，亦非北斗、第三通於西元2009年12月22日12時58分1秒與000000000通話，收受話之地點均為彰化溪州，且非田中或北斗，與證人李育烝警詢所指約13時許在彰化縣○○鎮○○路○段與興酪路口一家統一超商前以公共電話撥打綽號『阿寶』使用之行動電話門號0000-000000均不符，本件自不得以證人李育烝與事實不符之證述，令被告負本件販賣第一級毒品之罪責。雖被告自承該行動電話門號0000-000000係其所持有，但堅決否認販賣第一級毒品予證人李育烝，本件公訴意旨僅憑證人李育烝前後不一以及與事實不符之指述認定被告涉犯販賣第一級毒品即非有據，又證人李育烝之指述即未能確切證明被告販賣第一級毒品，且所述與卷附西元2009年12月22日12時10分起至西元2009年12月22日13時止之0000-000000電話通聯紀錄不符，關於被告是否有自西元2009年12月22日12時10分起至西元2009年12月22日13時止之時將0000-000000行動電話借予他人而與他人成立販賣毒品之共同正犯，即無調查之必要。原審認定不能證明被告販賣第一級毒品予李育烝，即無違誤。
（二）綜上所述，原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告販賣第一級毒品予李育烝部分上訴所指各節，顯均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國100年5月26日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分被告不得上訴。
販賣第二級毒品部分被告得上訴。
檢察官均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年5月26日毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。