裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年聲字第650號刑事裁定
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：聲請定其應執行刑等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度聲字第650號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人余玲雅上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準（103年度執聲字第296號），本院裁定如下：
主文余玲雅因侵占等叄罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字298號判決意旨參照）。
二、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人余玲雅（下稱受刑人）行為後，刑法第41條、第51條有所修正，茲比較適用如下：
㈠刑法第41條業於民國98年12月30日修正公布，並於99年1月
1日施行，修正前刑法第41條第1項、第8項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」；修正後刑法第41條第1項、第8項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」。比較新舊法結果，以新法對受刑人較為有利。
㈡刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日
施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新舊法結果，以舊法對受刑人較為有利。
三、按易刑處分係刑罰執行問題，與罪刑無關，應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準。經查，受刑人於附表編號1、2、3犯行後，刑法第41條關於易科罰金之折算標準，已有修正。95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段之規定，以原定數額提高為100倍計算，故修正前之易科罰金折算標準最高為銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定對受刑人較為有利。故就受刑人附表編號1、2、3所示之犯行，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即95年7月1日施行前之刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其易科罰金之折算標準。
四、受刑人因侵占等3罪，經本院及臺灣高雄地方法院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案（其中附表編號1、2之罪，業於102年11月5日易科罰金執行結案）。茲檢察官聲請就附表所示之罪所處之刑，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，本院審核認聲請為正當，爰就上開各罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑1年3月，並諭知以以銀元
300元即新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標準。
五、本院102年度上易字第871號判決主文「余玲雅共同犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。」部分，即為本案附表編號3部分，在本案聲請定應執行刑之範圍內；另本院10
2年度上易字第871號判決主文「余玲雅共同犯背信罪，處有期徒刑壹年。」部分，則不在本案聲請定應執行刑之範圍內，此有本院103年5月13日電話查詢紀錄單1紙在卷可稽，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第41條第1項前段、第8項，修正前刑法第53條、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，裁定如主文。
中華民國103年5月15日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國103年5月15日
書記官梁雅華