裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第70號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第70號上訴人即被告 蔣在德 指定辯護人公設辯護人 李佩娟 輔佐人 陸文浩 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第44號中華民國102年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第7556號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與乙○○為夫妻，乙○○因於民國100年11月12日16時30分之稍早，其女兒向其指述在廁所遭甲○○觸摸身體，乃懷疑甲○○猥褻其女，於是於該日16時30分許，前往高雄市○○區○○里○○○巷00號，將正在屋內與友人用餐之甲○○叫至門外，並質以上開猥褻情事，雙方因而發生爭執。嗣甲○○轉身欲進入上開屋內時，乙○○遂持預藏之木棍，出手攻擊甲○○（乙○○涉嫌傷害部分另經檢察官為不起訴處分），甲○○為奪取該木棍，而與乙○○發生拉扯、扭打，該木棍因而掉落地上，適在旁之丁○○見狀，乃基於傷害之犯意，拾起該木棍並持該木棍毆打甲○○之身體及頭部，致甲○○受有後枕部擦挫裂傷2X1公分、後頸部擦挫傷3X1公分、兩肩擦挫傷紅腫10X3公分等之傷害。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第31條第1項規定：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：一、最輕本刑為3年以上有期徒刑案件。二、高等法院管轄第一審案件。三、被告因智能障礙無法為完全之陳述。四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。六、其他審判案件，審判長認有必要者。」經查，被告經送精神狀況鑑定結果，認為其有器質性精神病與癲癇病史，並受疾病影響致其認知功能下降及衝動控制力差，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院102年8月2日高總精字第0000000000號函附被告精神狀況鑑定書在卷可稽（見原審易字卷第73-77頁），又經本院訊問被告後，本院認為被告因此一精神狀況而無法為完全之陳述，爰依刑事訴訟法第31條第1項第6款規定，認為必要，而為被告指定公設辯護人為其辯護，合先敘明。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。辯護人主張：告訴人甲○○警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，甲○○警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於本院審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其於警詢時陳述，無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102年度台上字第3990號判決意旨參照）。辯護人主張：甲○○偵訊筆錄，未經對質、詰問，無證據能力 云云 。經查，甲○○偵訊時係以被告身分受檢察官訊問而為陳述，致其陳述時未令其具結，又其陳述內容涉及本案被告犯罪事實，故其陳述就本案被告而言即為被告以外之人於審判外之陳述。又其陳述與其於本院審理時之陳述並無不符，而於本案無使用證據之必要性，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其於偵訊時陳述，無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院103年3月7日準備程序筆錄，本院卷第42-43頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認於上開時、地，持木棍毆打告訴人甲○○，使其受有頭後枕部擦挫裂傷2X1公分、後頸部擦挫傷3X1公分及兩肩擦挫傷紅腫10X3公分等傷害之事實，惟矢口否認其所為構成傷害罪，辯稱：告訴人曾對我女兒為性侵害，後來我先生乙○○去找告訴人，我先生有撿了一支棍子帶過去。後來告訴人把我先生壓倒在地上要打我先生，我撿起掉在地上的棍子，我是為保護自己、我先生及我女兒，才會打告訴人。告訴人曾侵入我住處企圖性侵我。我當時控制不了我的情緒，是自衛防身，我害怕告訴人下次再來我家云云（見原審102年1月10日準備程序筆錄，原審審易卷第13至16頁、本院103年4月24日審判筆錄，本院卷第186至18
7頁）。辯護人則為被告辯護稱：乙○○當時因與告訴人爭奪木棍而拉扯倒地，並遭告訴人壓制在地持續毆打，甚至手指折斷，以當時乙○○仍處於劣勢受挨打之狀況，而受有現實不法之侵害；又被告為一婦女，在體力上已難期待能拉住互相扭打在地之二個大男人，以當時緊急之情況，現場亦無其他人在旁可為求救，被告隨手持起木棍毆打，應屬正當防衛行為，且屬必要而難認有過當之處。再者，告訴人因與乙○○扭打而造成乙○○受傷，雖經檢察官以告訴人傷害犯行屬正當防衛而不起訴處分，但被告係親見其夫乙○○處於劣勢受毆打且手指折斷，被告主觀上認為乙○○受不法侵害，出於防衛乙○○之權利而毆打告訴人，仍應符合正當防衛之要件。縱認被告主觀上認識告訴人係出於正當防衛而毆打乙○○，然為阻止告訴人繼續毆打乙○○之過當行為，出於不得已而毆打告訴人使其停止繼續加害行為，仍應有緊急避難之適用。又被告因精神上疾病，致其認知及控制能力較差，且爭執起因係被告的女兒稱遭告訴人猥褻，乙○○因此才去找告訴人，此時被告的情緒已被挑起而難以控制，在現場又見到乙○○遭壓制在地，則依此一客觀情形及被告之病史及病情，被告之識別違法能力及控制行為能力應均已顯著降低。被告行為應不罰云云（見本院103年4月24日審判筆錄，本院卷第87至88頁、103年4月24日辯護意旨書）。經查：
㈠被告有於上揭時、地，因其夫乙○○與告訴人甲○○發生爭
執、進而拉扯扭打之際，持掉落於地上之木棍毆打告訴人之身體及頭部，致告訴人甲○○受有後枕部擦挫裂傷2×1公分縫合治療4針、後頸擦挫傷3×1公分、兩肩擦挫傷紅腫10×3公分等傷害乙節，業據被告供承在卷（見警卷第12至13頁、原審審易字卷第13頁、原審易字卷第105頁反面），而證人即告訴人於本院審理時證稱：我當時在○○區○○里○○○巷00號與朋友用餐，乙○○與他太太即被告一起來，乙○○叫我出去講話，我一出去見到被告站在乙○○旁邊，乙○○就持警棍朝我頭上打來，我與乙○○兩個人互相抱住，又倒在地上，我為了搶警棍，就用手去扳乙○○的手指，乙○○的手指被我折斷，被告就持另一支鐵棍打我等語（見本院103年4月3日審判筆錄，本院卷第69至70頁），告訴人上開所指訴被告另持一支鐵棍朝其攻擊部分，雖與乙○○及被告關於此部分之陳述不符（詳後述），但告訴人所指訴遭被告持棍子攻擊之事實，仍與被告上開供述大致相符。又乙○○於警詢時亦陳述稱：當時我因為我的女兒向我說告訴人對她亂摸，我就一時氣憤到隔壁12號找告訴人理論，我便拿一隻木棍欲打告訴人。後來我與告訴人扭打倒地，被告看見就拾起掉落的球棒一直打告訴人等語（見警卷第9頁至10頁），其於原審審理時又證稱：我看到我太太來，我好像打了告訴人的腹部還是下體1拳，然後告訴人棍子掉了，我太太拿棍子起來說「你不要再打我老公、摸我女兒」，就拿木棍一直敲告訴人，直到打到告訴人知道痛了，沒有辦法的狀況下，告訴人才逃跑，這過程約3至5分鐘；依我的視線，我看得到我太太一直打告訴人的後腦部，後來告訴人就流血然後跑掉了等語（見原審易字卷第29頁反面、第30頁反面、第32頁反面），而乙○○上開所陳述關於其與告訴人間爭執、進而拉扯扭打之際，被告持掉落於地上之木棍毆打告訴人之身體及頭部，致告訴人受有上開傷害之事實，亦與被告上開供述相符。另有告訴人大東醫院100年12月24門診甲字第0000000000號醫療診斷證明書在卷可稽（見警卷第16至17頁），堪認告訴人所受傷害，確實係被告於上開時、地，於乙○○與告訴人扭打之際，乙○○所持往現場之棍子掉落地上時，被告撿起該棍子毆打告訴人所致，故此部分事實堪予認定。
㈡另關於告訴人上開證稱：被告持另一支鐵棍打我云云部分，
告訴人於提出告訴時並持警棍與鐵棍各1支交由警方扣押，此有高雄市政府警察局鳳山分局100年11月18日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片在卷可憑（見警卷第19頁至23頁、偵卷第35頁至36頁）。惟衡以告訴人或被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人之情形不同，其就被害經過所為之陳述，旨在於使被告受刑事訴追處罰，陳述不免渲染、誇大，是被害人就被害經過所為之陳述，除需無瑕疵可指外，且應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。查告訴人上開指訴關於被告另持一支即上開扣案鐵棍攻擊告訴人乙節，已為被告所否認，而且乙○○於警詢及偵訊時均稱：當時情況是我一時氣憤就到隔壁找告訴人理論，我拿一支木棍，但未打到就被告訴人搶走，我當時並沒有拿告訴人所指之3節警棍打他，警方拿給我看的鐵棍亦非我持有。是我太太拾起木棍攻擊告訴人的；我帶木棍要去找告訴人理論，結果棍子就被告訴人搶下來了；是告訴人搶了原本我帶去的木棍，然後木棍掉了，我太太拾起木棍攻擊告訴人等語（見警卷第9頁至10頁、偵卷第40頁背面）；其復於原審審理時證稱：告訴人棍子掉了，我太太就拿棍子起來一直敲告訴人，直到打到他有流血，知道痛了，沒有辦法的狀況下才逃跑，然後他又約了一個朋友持鐵鎚跟警棍還是什麼的就來我家等語（見原審易字卷第29頁背面）。觀諸乙○○上開於警詢、偵訊及原審審理時均稱：被告係撿拾由我帶至案發現場，因與告訴人拉扯、搶奪致掉落於旁之木棍，持之敲擊告訴人頭部及身體等語，亦即其關於此部分所述前後一致；復徵諸告訴人於案發後就診所受傷勢，均屬頭部及身體之較輕微挫裂傷或挫傷紅腫之屬；而鐵棒較之木棍係更為堅硬之材質，如以鐵棒持續不繼毆打人之頭部及身體，衡之常情及經驗法則，告訴人所受傷害應係更嚴重之傷勢，非僅上述之挫裂傷或挫傷紅腫而已，是被告是否如告訴人所稱係執鐵棒毆打告訴人，實不能無疑？職是，告訴人指稱：我係遭被告另持1支鐵棍毆打云云乙節部分，應係事後渲染、誇大之詞而不能採信。應認被告此部分供稱：係以乙○○與告訴人於爭執扭打中掉落地上之木棍毆打告訴人等語之情節，始與事實相符。
㈢再按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法院30年上字第1040號、17年上字第686號判例意旨參照）。再按刑法第24條第1項緊急避難之要件，明示以行為人之避難行為須出於不得已之行為，是緊急避難，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。查乙○○係稱：當時情況是因我女兒說告訴人對他亂摸，我一時氣憤就到隔壁12號找告訴人理論，我拿木棍欲打告訴人，但未打到，就被告訴人搶走，我反遭他打成傷，是我太太拾起該木棍攻擊告訴人等語，業如前述，而乙○○此部分陳述與被告上開供述相符，且可以採信，已如上述。是足徵告訴人所以與乙○○發生衝突、拉扯進而互毆，係乙○○預藏木棍，出手傷害告訴人，卻遭告訴人反制、搶走該木棍；而被告係趁告訴人與乙○○拉扯、互毆，告訴人所持棍子已經掉落地下後，始撿起棍子持續敲擊告訴人，直到告訴人頭部流血、逃跑後方始停手。則觀此一事實經過，乙○○持棍子與被告前往找告訴人時，應已有攻擊傷害告訴人之意思，而非出於防衛之意思才發生衝突、拉扯之互毆情形；又於告訴人與乙○○互相拉扯倒地致該棍子掉落地上時，被告如係出於防衛自己權利及或避免乙○○遭攻擊之意思，自可於撿拾木棍後，不使之再度落入告訴人之手，此當場即足防衛自己的權利，也足以阻止乙○○繼續遭到告訴人攻擊；而非於拾起木棍後，以該木棍作為凶器，再對告訴人進行攻擊，甚且係繼續毆打，造成告訴人後枕部擦挫裂傷、後頸擦挫傷、兩肩擦挫傷紅腫等身體多處傷害，足見被告於此時之舉止已偏離一般防衛者或避難者應有之作為，且應非基於防衛或避難之意思，而具有傷害之犯意存在。是被告對告訴人所為之上開攻擊行為，依上開說明，自非正當防衛亦非緊急避難。故認被告及辯護人上開所辯，尚不能採。㈣再被告固辯稱：我有重度精神殘障等語，並提出重大傷病卡
及殘障手冊佐證（見警卷第13頁、第25頁)；辯護人亦主張被告有精神方面之障礙，被告之識別違法能力及控制行為能力應均已顯著降低云云。然查，被告為長期慢性精神疾病患者，罹患癲癇器質性腦傷徵候群、癲癇症、器質性精神病，固屬事實，惟被告於原審審理時，就審理過程中之訊問事項，均能瞭解問題，且依其自由意志回答及辯解，談吐流暢，且亦知悉主張對其有利之證據，要求驗證鐵棒、警棍上之指紋，以證明其當時並無持上開凶器毆擊告訴人；同時於原審審理時辯稱：我確實是因為乙○○與告訴人兩人在扭打搶棍子，才拿木棍打告訴人，當時是出於正當防衛云云，亦即依被告於原審審理時所為否認犯罪之辯解，當可推見被告於行為時其精神意識狀態並未落至不能辨識或顯然減損辨識其行為違法之程度，亦未因此疾患導致其依辨識而行為之能力有所欠缺或顯然減損。是縱被告因其器質性腦傷影響，導致情緒調解能力較差，與他人互動亦有情緒衝動失控之可能，惟對於社會基本常規與簡易價值，並非無法判斷。且經原審囑託高雄榮民總醫院鑑定被告於犯罪行為時之精神狀況，經該院鑑定結果認為：「……評估 蔣員 因其器質性腦傷影響，導致目前的認知功能依測驗情境與生活表現仍相對落後於一般常模水準，且情緒調解能力較差，若與他人有不良互動，則可能會有衝動失控的行為發生。雖測驗表現不佳，但針對事件過程可以充份提出個人原因將過程合理化，雖可能對於抽象概念與衝突情境的處理能力較差，問題解決策略與能力較顯缺乏，整體心智幼稚，以自我中心，期待外界可滿足個人需求，社會成熟度低，且病前可能有相關的人格問題，客觀評估蔣員之一般狀態，應可理解社會基本常規與簡易價值判斷，目前有關行為規範的控制力不佳，且有器質性精神病與癲癇病史，仍建議司法體系在適當範圍內予以相關的醫療或環境協助。蔣員應仍有辨識行為違法之能力，然而蔣員因疾病影響使其認知功能下降及衝動控制力變差，致其依其辨識而行為之能力有降低，但未到達顯著程度」等語，有該院10
2年8月2日高總精字第0000000000號函及所附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審易字卷第73至77頁）。而上開鑑定報告，係綜觀被告基本資料、個案史、疾病史、案情經過、學理檢查與精神狀態檢查等資料，由精神科診斷而得，應堪採信。則本案既無其他證據可以證明被告行為時，因器質性精神病、癲癇症等精神障礙，已達於致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達於辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形存在，故難認被告所為，符合刑法第19條之不罰或減輕其刑之規定。
㈤綜上所述，本件被告傷害之犯行事證明確，所辯不足採信，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1等規定論科，並審酌被告因懷疑其女兒遭告訴人猥褻而與告訴人發生爭執，卻不思循合法手段妥處彼此間之爭議，竟於其夫乙○○前往質問告訴人之際，趁機施用暴力以木棍毆打造成告訴人受傷，欠缺對於他人身體之尊重，行為實有可議；惟念被告係因上揭懷疑女兒遭猥褻之原因而引發犯行，且其於案發時，業因慢性精神疾病所致，認知功能退化程度雖未達於完全無法正確明瞭人際倫理及法律規範之情形，然於行為當時可能因疾病之影響，致使其認知功能下降及衝動控制力變差，有上開高雄榮民總醫院鑑定報告在卷可按；復衡酌告訴人所受之傷害程度，及被告迄未與告訴人和解，本身為海專畢業之智識程度、目前無業之生活狀況，暨其他犯罪動機、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。又說明被告持以毆打告訴人之木棍1支，雖為被告犯罪所用之物，因無證據證明係被告所有，亦非違禁物，而不為沒收之宣告。認原審之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告以緊急避難或正當防衛為由提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國103年5月15日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年5月15日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。