臺灣高等法院高雄分院99年度上字第140號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第140號民事判決

裁判日期：民國99年12月08日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第140號上訴人 邱展新 訴訟代理人 孔福平 律師被上訴人 邱鄭添金 訴訟代理人 陳平如 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國99年5月31日台灣屏東地方法院97年度訴字第526號第一審判決提起上訴，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段六四四之三五地號土地內如附圖二編號⑴所示，面積二五五五平方公尺（配賦後面積二八０六平方公尺）部分上之地上物除去，並將上開部分土地返還上訴人。
被上訴人在第一審之反訴及於本院擴張之訴均駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣捌拾參萬元為被上訴人供擔保後，得予假執行；但被上訴人以新台幣貳佰肆拾柒萬柒仟陸佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱644-35號土地）係伊所有，被上訴人無正當權源，自民國57年間起，即擅於其上種植檳榔並圍設鐵絲網、設置鐵門，經伊於90年4月16日發函催促被上訴人回復原狀，被上訴人迄未理會。爰依民法第767條規定，聲明請求被上訴人將644-35號土地如附圖二編號⑴所示，面積2,555平方公尺（配賦後面積2,608平方公尺）部分之地上物除去，並將上開土地交還上訴人，且願供擔保請准宣告假執行。對於被上訴人之反訴，則以：644-35號土地與同段644號土地（下稱
644號土地）並無所有權人相互登記錯誤之情形等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：伊為644-35號土地之真正所有權人，蓋644-35號、644號土地，及同段644-34地號土地（下稱644-34號土地）原均為 伊夫 之父即訴外人 邱振福 （已殁）所有，邱振福原擬將644、644-34、644-35號土地依序分配予其長子即訴外人 邱信昌 （上訴人之祖父）、次子 邱增昌 、三子即伊夫 邱端昌 ，惟因土地登記發生錯誤，而將644-35號土地登記為上訴人所有，故伊並非無權占用644-35號土地等語置辯。並於原審提起反訴，聲明請求上訴人協同被上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384平方公尺之土地登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○號，並所有權人為被上訴人。嗣於本院擴張請求上訴人應協同被上訴人將原判決附圖一所示編號644、面積2,716平方公尺之土地登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人。
三、原審經審理後，判決駁回上訴人之本訴；並命上訴人應就附圖一所示編號644-35之土地，協同辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○號，面積為3,384平方公尺（誤植為3,300平方公尺），並所有權人為被上訴人。上訴人不服，提起上訴，並於本院就本訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將644-35號土地內，如附圖一編號⑴所示，面積2,555平方公尺（配賦後面積2,608平方公尺）部分之地上物除去，並將上開土地交還上訴人；㈢前項請求願供擔保，請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之反訴及於本院擴張之訴均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院就上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請宣告准免為假執行；㈢訴訟費用由上訴人負擔。反訴部分答辯並擴張聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人應協同被上訴人將附圖一所示編號644之土地，辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，面積為2,71
6平方公尺，並所有權人為上訴人；㈢訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭事項：㈠原屏東縣○○鄉○○段○○○○號、地目「旱」、使用分區「
一般農業區」之土地（下稱原644號土地）係上訴人之曾祖父、被上訴人夫之父邱振福所有；原644號土地於57年10月19日分割出同段644-35、644-34地號土地（即644-35號、644-34號土地）。
㈡分割後之644號土地（下稱現644號土地）於57年10月19日
以買賣為原因，由邱振福移轉登記所有權予被上訴人之夫邱端昌所有；於70年12月3日由被上訴人繼承而取得所有權，並於71年5月5日辦理所有權移轉登記。
㈢644-35號土地分割而出後登記為邱振福所有；於66年10月6
日以買賣為原因，由邱振福移轉登記所有權為上訴人之父 邱文善 所有；於85年9月24日以贈與為原因，由邱文善移轉所有權登記為上訴人之母 李月蘭 所有；於89年11月4日以贈與為原因，由李月蘭移轉登記所有權為上訴人所有。
㈣上訴人之父邱文善於67年6月4日出具「覺書」1紙交付邱
端昌收執，其內記載「查坐○○○鄉○○段○○○號之35地目旱0.3384公頃係祖父邱振福所有家業，於民國66年8月10日將全筆土地贈與立覺書人，並辦妥所有權移轉登記在案，其實立覺書人所分得之面積是0.2608公頃，其餘0.0766公頃（即8厘）係台端之所分額，因為政策關係不能分割，至可以分割時立覺書人無條件將8厘地移轉登記與台端所有」等詞。
㈤被上訴人前起訴請求上訴人將644-35號（面積3,384平方公
尺）土地所有權移轉登記為被上訴人所有，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以90年度訴字第645號（下稱系爭前案）受理；嗣被上訴人於91年11月28日撤回起訴。系爭前案審理中，經囑託屏東地政事務所測量，據該所於複丈成果圖內備註記載現644號、644-35號土地之地籍圖面積與土地登記簿面積不符，現644號土地之地籍圖面積為3,394平方公尺，土地登記簿面積為2,716平方公尺，644-35號土地之地籍圖面積為2,706平方公尺，土地登記簿面積為3,384平方公尺。
㈥被上訴人自57年間起占用如附圖二編號644-35之⑴暨⑵、面
積合計2,639平方公尺（配賦後面積2,694平方公尺），及編號644-34之⑵、面積978平方公尺（配賦後面積998平方公尺）部分，合計3,617平方公尺（配賦後面積3,692平方公尺）。被上訴人在上述占用部分種植椰子、檳榔、竹子等地上物。
㈦上訴人之父邱文善及上訴人自60幾年起迄今接續占用如附圖
二編號644之⑴、面積2,163平方公尺（配賦後面積2,208平方公尺）部分，並於其上種植椰子、檳榔、竹子等地上物。
五、兩造爭點：㈠現644號及644-35號土地有無所有權人相互登記錯誤之情事
？被上訴人有無占用644-35號土地之正當權源？上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555平方公尺（配賦後為2,608平方公尺）部分之地上物，並返還該部分土地，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人協同被上訴人將附圖一所示編號644-35
、面積3,384平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號
644、面積為2,716平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，有無理由？
六、現644號及644-35號土地有無所有權人相互登記錯誤之情事？被上訴人有無占用644-35號土地之正當權源？上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555平方公尺（配賦後為2,608平方公尺）部分之地上物，並返還該部分土地，有無理由？被上訴人主張伊為644-35號土地之真正所有權人，邱振福之原意係將現644號、644-34、644-35號土地依序分配與其長子即上訴人之祖父邱信昌、次子邱增昌、三子即伊夫邱端昌，惟地政機關於57年10月19日就644號、644-35號土地之所有權人相互登記錯誤，上訴人不得因該登記錯誤而取得644-35號土地之所有權等語，為上訴人所否認。經查：
㈠原644號土地係上訴人之曾祖父、被上訴人夫之父邱振福所
有；原644號土地於57年10月19日分割出644-35號、644-34號土地；分割後之現644號土地於分割同日即57年10月19日以買賣為原因，由邱振福移轉登記所有權予被上訴人之夫邱端昌所有，644-35號土地分割而出後仍登記為邱振福所有各節，為兩造所不爭。又644-34號土地亦於57年10月18日（按土地登記謄本內記載為57年10月18日，惟當時原644號土地尚未分割出644-34號土地，故應為57年10月19日）以買賣為原因移轉登記予邱增昌，有土地登記謄本在卷足稽（原審卷一第166-167頁）。職是，足見原644號土地分割後，邱振福係自行保有644-35號土地所有權，現644號及644-34號土地則於分割同時移轉所有權登記予邱振福之三子邱端昌、次子邱增昌。
㈡其次，邱振福迄至66年10月6日始移轉644-35號土地之所有
權予上訴人之父邱文善；又邱文善於67年6月4日出具「覺書」1紙交付邱端昌收執，其內記載「查坐○○○鄉○○段○○○號之35地目旱0.3384公頃係祖父邱振福所有家業，於民國66年8月10日將全筆土地贈與立覺書人，並辦妥所有權移轉登記在案，其實立覺書人所分得之面積是0.2608公頃，其餘0.0766公頃（即8厘）係台端之所分額，因為政策關係不能分割，至可以分割時立覺書人無條件將8厘地移轉登記與台端所有」各節，亦為兩造所不爭。而代為撰寫該「覺書」之代書 曾天來 於系爭前案審理中到庭結證稱：「覺書是邱文善請我寫的，邱端昌也在場也同意覺書內容；當時644-35地號其中766平方公尺，將來要分給邱端昌，因邱文善有多分約8厘地」等語，此經本院調取系爭前案卷核閱明確（系爭前案卷一第71頁）。以該證人係專業代書，與兩造並無經濟或法律上之利害關係，自無干冒偽證罪之風險，故為偏頗任一方之陳述，是其所述當屬可信。況且，被上訴人於系爭前案審理中，就證人前揭證述亦自承：8厘地不是邱信昌（按係指邱信昌該房，實際受移轉登記者係邱信昌之子邱文善）多分的，而是邱振福自己留用，並聲明要留給將來照顧他的人及支付喪葬費用的人，而邱端昌（即被上訴人之夫）是負責照顧的人（系爭前案卷第72頁）等詞。亦即，被上訴人就邱文善允諾於未來644-35號土地可分割時，將其中766平方公尺（即約8厘土地）移轉登記所有權予邱端昌，及邱端昌應受該所有權移轉登記之約定，並無異議，而係就該移轉所有權約定之緣由，就證人曾天來之前揭證述作補充解釋，說明邱端昌可再分得8厘地係出於邱振福之意旨，即照顧邱振福終老並辦理其喪葬事宜者可自644-35號土地內再分得8厘地。
㈢綜上以觀，堪認邱振福於57年10月間將原644號土地分割後
，即同時將其中現644號、644-34號土地所有權移轉登記與其三子、次子，而特意將其中644-35號土地保留為自己所有，並言明照顧其終老並辦理喪葬事宜者可再分得8厘地；嗣後邱振福於66年10月6日將644-35號土地所有權移轉登記予其長子邱信昌之子邱文善，邱文善即遵邱振福上述意旨，出立「覺書」與照顧邱振福之邱端昌，允諾將來自644-35號土地內分割出766平方公尺（約8厘）部分移轉所有權登記予邱端昌。職是，以邱振福自57年至66年間，係有計劃地移轉或保留現644號、644-34號及644-35號等3筆土地，其子、孫亦遵其意旨立約約定就其保留之644-35號土地再予分割移轉，顯見並無被上訴人所稱自57年間起現644號、644-35號土地即存有所有權人相互登記錯誤之情事。
㈣至被上訴人雖辯稱：邱增昌於系爭前案證述3筆土地由東往
西依序分配與邱信昌、邱增昌、邱端昌，而此與兩造現今使用土地之位置相符，足見644-35號土地原係要分配與邱端昌等語。查，現644號、644-34號、644-35號土地係呈由東向西依序相互毗鄰，固有地籍圖在卷可稽（原審卷第7頁）；且邱增昌於原審固亦曾為上開陳述。惟邱端昌於邱文善書立「覺書」之現場，就「覺書」之內容表示同意；且被上訴人於系爭前案就邱端昌依「覺書」應再受分割移轉644-35號土地中之776平方公尺部分，亦無異議，俱述如前。倘邱端昌原應受分配644-35號土地，其再自該筆土地受分配其中776平方公尺，明顯悖於事理，且無實益，則其豈有同意「覺書」內容之理。是足見邱增昌前揭所述，核與早於系爭前案繫屬前20餘年邱端昌本人無異議之「覺書」內容相矛盾（「覺書」係於67年間所書立，被上訴人係於90年間提起系爭前案訴訟），邱增昌所言自無可採。遑論，邱增昌於系爭前案另證述：「8厘地在父親未死亡前就辦分產過戶，至於登記給何人因精神狀況不佳，我不清楚」等語（系爭前案卷第73頁），惟644-35號土地於57年分割時之登記面積為33公畝84平方公尺（即3,384平方公），迄今登記面積仍為3,384平方公尺，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第170、8頁），而未曾辦理分割或移轉登記，足見邱增昌所言「8厘地在父親未死亡前就辦分產過戶」與事實顯有出入，益見其所言存有重大疵累，殊無足採。此外，徵諸社會生活常情，土地之所有與實際使用情況不一致，尚非鮮見，被上訴人以644-35號土地自57年間起為其使用之事實，推論該筆土地係邱端昌應受分配而所有之土地，實屬倒果為因，而無可取。
㈤另屏東地政事務所於系爭前案審理中測量現644、644-35號
土地結果，發覺現644號、644-35號土地之地籍圖面積與土地登記簿面積不符，644號土地之地籍圖面積為3,394平方公尺，土地登記簿面積為2,716平方公尺，644-35號土地之地籍圖面積為2,706平方公尺，土地登記簿面積為3,384平方公尺，亦為兩造所不爭。而證人即屏東地政事務所承辦人員 林耀順 於系爭前案到庭就如何依登記面積更正地籍圖，提出「地籍圖訂正描紙圖」1紙為證（據林耀順證稱其曾以簽呈辦理行政更正，惟未獲准許，見系爭前案卷第137、138頁）。而核閱該圖更正後之圖示，係將地籍圖內644-35號土地之東側地界往右推移，使644-35號土地之面積擴大；並將現644號土地之西側地界亦往右推移，使現644號土地之面積減縮；644-34號土地之西側、東側地界均隨同往右推移，面積則無變更。是以，雖現行尚未更正之地籍圖內所呈現64
4號、644-35號土地之面積，大致與該2筆土地之登記面積呈相反狀態（現644號土地之登記面積為2,716平方公尺，644-35號土地之地籍圖面積為2,706平方公尺，兩者相差10平方公尺；644-35號土地之登記面積為3,384平方公尺，現
644號土地之地籍圖面積為3,394平方公尺，兩者亦相差10平方公尺），惟由地籍圖更正方式，係將該2筆土地及644-34號土地之東、西側地界平行向右推移，而非將現644號、644-35號土地之地號或面積相互調換，亦無從因該2筆土地之現行地籍圖面積與登記面積大致相反，而謂該2筆土地自分割之始即有所有權人相互登記錯誤之情形。
㈥據上，現644號、644-35號土地並無所有權人相互登記錯誤
之情事，被上訴人抗辯上訴人不得因此一錯誤登記享有644-35號土地之所有權，或其非無權占用云云，均無所據。而被上訴人既無合法占用644-35號土地之正當權源，上訴人依民法第767條規定請求被上訴人將644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555平方公尺（配賦後為2,608平方公尺）部分之地上物除去，並返還該部分土地，洵屬有理由。
七、被上訴人請求上訴人協同被上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號
644、面積為2,716平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，有無理由？經查，現644號、644-35號土地並無所有權人相互登記錯誤之情事，業敘如前，則被上訴人請求上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號644、面積為2,716平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，殊無理由。
八、綜上所述，被上訴人主張現644號、644-35號土地於57年10月間起即存有所有權人相互登記錯誤之情形，為不足採。從而，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人將644-35號土地內如附圖二編號⑴所示，面積2,555平方公尺（配賦後為2,608平方公尺）部分之地上物除去，並返還該部分土地，係有理由，應予准許。兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又被上訴人依同上規定，反訴請求上訴人將附圖一所示編號644-35、面積3,384平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○號，並所有權人為被上訴人，及將附圖一所示編號644、面積為2,716平方公尺之土地辦理登記為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號，並所有權人為上訴人，為無理由，不應准許。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，均有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。另被上訴人就反訴部分之擴張之訴，亦為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人反訴部分之擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。中華民國99年12月8日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月8日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。