裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第673號刑事判決
裁判日期：民國99年12月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第673號上訴人即被告 方榮常 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第
886號中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於方榮常犯攜帶兇器強盜罪参罪及其定執行刑部分，均撤銷。
方榮常犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年。
方榮常被訴於民國九十八年一月二十二日、九十八年二月十四日犯攜帶兇器強盜罪二罪部分，均無罪。
事實
一、方榮常前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以78年度重上二更二字第67號判決有期徒刑15年確定，於民國86年12月4日因縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間另犯懲治盜匪條例案件，再經本院以88年度上更一字第28號判決有期徒刑6年確定，經撤銷假釋後2案接續執行至97年10月31日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於98年2月25日下午1時30分許，至屏東市○○路圓環公園內，手持客觀上足供兇器使用之菜刀1把，喝令當時在公園涼亭內，與 洪家 由面對面聊天之 蔡春男 ，坐到 洪家由 身旁，並喝令蔡春男、洪家由將身上金錢交出，蔡春男當場不從，方榮常即持上開菜刀刀背砍傷蔡春男之頭部（傷害部分未據告訴），蔡春男因而不能抗拒，遂交出身上之零錢約新台幣（下同）100元；洪家由見方榮常持有菜刀，並轉而欲對之施加暴力，亦不能抗拒，而交出其所有之黑色皮夾1個，內有現金約1,000元及證件，方榮常於收受該皮夾後，騎乘腳踏車離開現場。嗣於同日下午2時至4時間，警方勤務中心接獲其他搶案之報案，由當時執勤之員警 詹明勇 趕抵屏東市○○路○○○號現場，當場見案外人 陳正德 頭部受傷，經陳正德陳述行搶之人掉落菜刀1把於現場後，騎腳踏車離去，該菜刀經警送驗後發現沾有蔡春男之血跡，始知悉係方榮常持以強盜蔡春男、洪家由2人財物所用之刀械。
二、案經蔡春男訴請偵辦，暨屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被害人 羅俐雅 、 翁榮仁 、蔡春男、洪家由於警詢中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3所規定例外情形，被告及其辯護人均否認上開警訊筆錄證據能力，依同法第159條第1項，自不得作為證明被告犯罪之證據。但仍可作為審酌渠等審判時証述是否真實之彈劾證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。次按，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院96年度台上字第4064號判決意旨可資參照。經查，證人羅俐雅於檢察官偵訊中所為陳述，業經依法具結，且本院審酌其陳述時並無何受外力不當干擾之顯不可信之情況，復於原審審理中到庭，經被告行使對質詰問權，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。經查卷附之內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事警察局）98年3月24日刑醫字第09802250093號鑑驗書，係警方另案扣得菜刀後，送請刑事警察局執行鑑定，而刑事警察局就司法警察所扣得之菜刀，本於執行鑑驗公務，以DNA型別鑑定鑑驗後所出之書面鑑定報告，是屏東縣政府警察局屏東分局依前開作業流程，送請刑事警察局鑑定，該局所出具之鑑定書，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件卷附證人蔡春男、翁榮仁及被告方榮常之病歷等其他傳聞證據，被告及其選任辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為被告及其選任辯護人同意作為證據，且經本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料。
貳、有罪部分：
一、訊據被告方榮常矢口否認有事實欄所示之攜帶兇器加重強盜犯行，並辯稱上開加重強盜犯行非其所為、證人所述均不實在云云。惟查：
（一）前揭犯罪事實，分別經證人即被害人蔡春男、洪家由等人於原審審理中證述綦詳，證人蔡春男證稱:「被告從袋子裡面拿出菜刀，抓住我的胸口，把我拉過去，那把菜刀刀背很厚，上方有一個洞，所以我印象很深，之後被告叫我拿錢出來，我從右邊口袋的零錢拿給被告，只知道接近一百元，被告將錢拿去之後就放入口袋，但之前被告有先拿菜刀，砍我的左邊臉頰，接下來砍我頭部，第三下還是砍我左邊臉頰，但因為我左手遮住，所以砍到手指頭、臉、嘴角。被告是用刀背砍我的，被告一共砍我三刀，所以我才把錢拿給被告。被告把我的錢拿去之後，跟「家由」講，叫他把皮包拿出來，「家由」就把皮包整個拿給被告，「家由」將皮包拿給被告之後，被告走出去騎腳踏車離開，被告於案發三天前，有到那邊，警察有問被告腳踏車哪裡來的，當場我有看到。所以我確定那個人就是在庭的被告，而且聲音也一樣。之前看照片無法確認，之後警察把被告抓過來之後，讓我指認，我就可以確定長相一樣，聲音也一樣。那把菜刀有沾到我的血跡，當時搶我的人，原本有戴口罩，搶我的時候，有把口罩拉下來，所以我有看到被告的臉。我看到刀背圓孔下方、刀背接近中間的地方那邊有血跡」等語（見原審卷第66至69頁）；核與證人洪家由證稱:「拿菜刀的那個人（當庭指認在庭被告）叫蔡春男坐在我的旁邊，當天被告拿著一把菜刀，叫我們把錢拿出來，被告先拿菜刀砍蔡春男的頭部，蔡春男從他的皮包裡面拿出幾十元給他，接著被告叫我拿出皮包給他，我就把我身上的皮包拿給被告，差不多有近一千元。被告搶我們之後，騎著腳踏車往北離開，案發當天我跟被告有面對面，所以我記得他的長相，我確定在庭被告，就是當天搶我們的人。我確實有在中山公園附近小吃部看過被告在那邊吃東西，公園裡面也有看過，但是我沒有跟他交談過」等語（見原審卷第117至118頁背面）互核相符，而扣案之菜刀1把，經內政部刑事警察局鑑驗結果，菜刀上沾黏之血跡與告訴人蔡春男DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局98年3月24日刑醫字第0980026348號鑑驗書（98偵3877卷第25、26頁）在卷可證，且經告訴人蔡春男指認係被告犯案時使用之刀械，足認係被告持以犯本案所用；再告訴人蔡春男確實因被告以菜刀施用強暴之方式強盜財物而受傷等情，並有告訴人蔡春男之寶健醫院病歷、受傷照片（警卷一第51至54頁）可稽，堪信前述二證人之証述，應屬真實。
（二）按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院94年度台上字第3307號、97年度台上字第4047號判決均採相同意見）。而法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，並無拘束法院之效力（即證人在法院審理時，對被告之指認程序無庸遵守前述要領規範），且證人係於法院交互詰問時，當庭指認被告，自僅能採一對一之指認方式。本案被告既自承:「我在忠孝路圓環裡面經常看過洪家由及蔡春男，證人洪家由還踢過我牽的狗，所以他應該認得我，不會認錯」等語（見原審卷第119頁背面），證人蔡春男亦稱:「案發三天前看過被告」等語（見原審卷第67頁、69頁背面），證人洪家由亦稱:「我確實有在中山公園附近小吃部看過被告在那邊吃東西，公園裡面也有看過」等語（見原審卷第118頁背面），則被告與二證人於案發前既曾見過面，彼此對對方之長相均有印象，證人蔡春男、洪家由於原審審理時所為之指認，應無錯誤之理。且除證人洪家由為被告指稱曾因踢狗之事而有過節外，證人蔡春男均與被告並無仇隙，於本院審理時，仍指認被告為強盜其財物之人（見本院卷第150頁），衡情證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理。況證人到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，自無須甘冒最高本刑7年有期徒刑之偽證罪風險故為不實之證述。故二證人前開證述內容，經核尚無何矛盾或不合事理之處。縱如被告所述曾與證人洪家由因踢狗乙事而有過節，惟本犯罪事實尚有當時在場之證人蔡春男指述歷歷，是以難據此認為證人洪家由有挾怨報復而誣指被告犯罪或錯誤指認之可能。
（三）又關於查扣本案菜刀之時間一節，證人詹明勇到庭具結證稱:「其只記得查扣菜刀係在其執勤期間（當日下午2時至4時之間），但不記得確切時間」等語（見本院卷第86頁），由此可見，查獲本案菜刀之時間應係於當日下午2時以後無訛。而本件案發時間係下午1時30分許，相隔既有逾30分鐘以上之時間，參諸忠孝路圓環公園至勝利路上址均在範圍狹小之屏東市鬧區內，相距甚近，有屏東市地圖1份（見本院卷第224頁）在卷可證，以被告騎乘腳踏車移動之方式，並無時間窘迫之情；況據證人詹明勇證述，當時案外人陳正德告知伊留下該扣案菜刀者，係持螺絲起子攻擊其頭部之人於騎乘腳踏車離去時遺落之物，嗣經警方送刑事警察局鑑定上開菜刀上之血跡，確認該血跡係屬被害人蔡春男，則該扣案菜刀必為本案行兇之工具無訛。雖證人洪家由就該菜刀之外觀、形式所證述之內容，與扣案菜刀略有出入，然當時事起倉促，就兇器之記憶容有模糊之處，但該扣案之菜刀既為同時遭被告強盜之告訴人蔡春男所指認，並經血跡鑑定確屬告訴人蔡春男無誤，則該扣案之菜刀為本案使用之兇器，亦可認定。
（四）被告雖又辯稱:「於上開案件發生期間，每日晚間6點至
8點間均固定前往「無國界餐飲店」與人喝酒，有該店員工 李宜芳 、 李依珊 可證」云云（本院卷第47頁），惟本案案發時間為下午1時30分許，非晚間6點至8點間，而證人李宜芳證稱:「被告來的時間大約是在下午六點多，在八點多左右離開，無法確定被告是過年前後到店裡，有一陣子比較密集時有每天去，當時是夏天」等語（本院卷第
142、143頁）；證人李依珊證稱:「被告都在下午六點多到店裡，待2、3小時，應該是夏天，常常來喝酒」等語（本院卷第146頁），渠等證述均與本案待證事實無關，是被告此部分所辯縱係屬實，亦僅能證明被告有此生活習慣，無從對被告為有利之認定。
（五）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。就被告強盜時，有無戴口罩部分，證人蔡春男於原審審理中證述：「（當時搶你的人，有無戴口罩？）原本有戴，搶我的時候，有把口罩拉下來，所以我有看到被告的臉。而當時他臉上有一些鬍渣」等語（見原審卷第68頁），與證人洪家由證述：「（當天搶你們的人，有無帶口罩、帽子？）都沒有」等語（見原審卷第118頁背面）不合，而證人洪家由於二次警詢時均稱，當天行搶的人，有帶口罩等語（見警卷一第26頁、28頁背面），是證人洪家由於原審之証述，顯因時日已久而有錯誤，此部分事實，應以證人蔡春男所述為可採；就被害人洪家由有無被被告砍傷部分，證人蔡春男證稱：「（家由當天有無受傷？）沒有，只有我被砍而已」等語（見原審卷第68頁）與證人洪家由證述：「……但是我的腳有流血，我記得被告並沒有砍我，我只知道被告有砍蔡春男，但他有沒有砍我的腳，我已經不記得了」等語（見原審卷第117頁背面），查人之腳部為身體最接近地面之部分，被告方榮常若欲施加暴力於證人洪家由，理應對其最容易接觸到的身體部位即身體之上半身為之，衡情不可能有持刀彎身砍證人洪家由腳部，使自己目光無法監視二證人，而讓二證人有趁被告彎身之際，加以反抗之機會，是證人洪家由腳部所受之傷害，應非被告造成，可以認定；就作案使用之刀械部分，證人蔡春男明確指認即本件扣案之菜刀（見原審卷第66頁背面、67頁），與證人洪家由所述：「印象中那把菜刀有柄，但不是木頭做的，刀刃很寬……只有鐵柄，寬度大約大拇指那麼寬。刀刃前方有一個大的圓洞，刀柄沒有用木頭、塑膠包住。（提示警卷所附扣案菜刀照片）……除了沒有黑色的刀柄以外，其他部份很像」等語（見原審卷第118頁）略有出入，然當時證人洪家由所處位置與證人蔡春男不同，觀察角度有異，對相關細節，難免無法清楚知悉，又證人洪家由當時見被告方榮常持刀並對其友人蔡春男揮擊，勢必造成其情緒上之驚恐，更難期待其就被告強盜2人財物之具體情事皆能清楚記憶，證人蔡春男既係於案發當時直接為被告所持之菜刀砍傷，本件扣案菜刀亦經鑑定帶有蔡春男之血跡，則本院就上開證人相互間，就菜刀之型式略有出入部分之認定，以證人蔡春男於原審審理時所證者為可取。而證人2人於原審審理中，係以證人身分接受檢察官、被告、辯護人之交互詰問，而就整個犯罪情節均詳予陳述釐清，且如上所述，渠等就被告先喝令證人蔡春男將位置移到證人洪家由身旁，繼而先以所持之刀械造成蔡春男頭部傷害，蔡春男始將零錢交付被告，嗣後被告才又轉向洪家由索要皮包，並於洪家由交付皮包後，騎乘腳踏車離開現場等基本事實之描述均相同，足認證人蔡春男、洪家由證述之上開情節，並非虛構，復當庭指認被告即為行搶之人無誤，自難以其上開相互間、先後稍有不符之陳述，即認渠等證述全然無可採信。
綜上所述，被告上開所辯，要屬卸責之詞，殊無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按刑法第328條第1項強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。
所謂「強暴」，係直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而言；「脅迫」則指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。而所謂「至使不能抗拒」，祇須犯人所用強制手段，足使被害人發生恐怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為要件，有最高法院26年滬上字第57號判例可供參考。本案被告以菜刀威脅蔡春男、洪家由，並殺傷被害人蔡春男，上開行為均使被害人因之心生畏懼而無法反抗等情，核與常人之反應相同，顯見被告之強暴、脅迫行為已達至使不能抗拒之程度；又查被告方榮常所持用之菜刀刀刃為金屬材質，開鋒部分鋒利，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且已對蔡春男造成傷害，堪認為兇器無誤。核被告方榮常所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。被告以1個攜帶兇器強盜行為，於同一地點，在密接之時間內，同時強取蔡春男、洪家由2人財物，係一行為觸犯二攜帶兇器強盜罪名，應論以想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之攜帶兇器強盜罪處斷，公訴人請求論以2次攜帶兇器強盜罪，容有誤會。又本案並無證據證明被告另有傷害之故意，告訴人蔡春男所受之傷害，應認係攜帶兇器強盜罪施用強暴手段之當然結果，不另論傷害罪。被告有如事實欄所示之論罪科刑執刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，本件被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、廢棄原判決之理由原判決以被告上述部分犯攜帶兇器強盜罪罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；然查：
（一）被告持菜刀威嚇被害人洪家由交出財物時，並未出手砍傷洪家由，業如前述，原審認定洪家由腳部所受之傷勢為被告持刀砍傷所致，其認定與事實尚有不符。
（二）按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害「同一法益」，成立一個罪名為接續犯（最高法院71年台上字第2837號判例著有明文），而想像競合犯係一行為而侵害「數個法益」（參看最高法院29年上字第1403號判例），二者法律概念及構成要件顯然不同。原判決認定被告上述犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯後，繼而又認定被告係「接續」以所持之菜刀傷害被害人蔡春男，並接續持該兇器傷害被害人洪家由並強盜財物，上開後續之數行為係承接先前攜帶兇器加重強盜之犯意，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯（見原判決第14
三、至第15頁）云云，其論述相互矛盾，顯然有誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於此部分，併其定應執行刑部分，予以撤銷改判。
四、爰審酌被告素行不良，前已有2次強盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，且前次強盜案件亦係持刀械對被害人施暴強盜，有最高法院88年台上字第3951號判決可佐，其屢經入監服刑，竟不知悔改，正值壯年，竟不思以正途謀生，公然於公園內手持刀刃強盜他人之物，若有不從即揮刀砍傷，手段惡劣，對被害人心理造成莫大損害，並嚴重危害社會秩序與治安，及被告於犯罪後，始終否認犯行，未曾對被害人表示歉意，且迄今猶無悔意，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，對被告量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之菜刀1把，業經被告否認為其所有，雖經內政部刑事警察局鑑驗扣案菜刀上確有被害人蔡春男之血跡，且經被害人蔡春男指認係被告犯案時使用之刀械，足認係被告持以犯案之兇器，然無證據證明為其所有，且非違禁物，故無從依法定宣告沒收，併予敘明。
参、無罪部分
一、公訴意旨略以:
（一）被告於98年1月22日下午6時40分許，騎乘腳踏車至屏東縣屏東市○○路與勝利路口，因見羅俐雅駕駛車牌號碼00-0000號自小客車因暫停紅燈之際，車窗適巧未閉，即將腳踏車騎至羅俐雅上開車輛之駕駛座旁邊，手執菜刀趨前穿過未閉之車窗，靠近羅俐雅脖子，並喝令羅俐雅交出金錢，以此強暴方式，使羅俐雅不能抗拒，而取得6700元。
（二）98年2月14日凌晨2時20分許，騎乘腳踏車至屏東縣屏東市○○路○○號檳榔攤前，持刀抵住翁榮仁身體，喝令翁榮仁將身上財物交出，翁榮仁不從，即與方榮常扭打，並持木棍毆打方榮常左邊頭部，方榮常不敵，即騎腳踏車逃逸而未能得手。
因認被告此部分亦涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第
3款之攜帶兇器強盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。又按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有上述刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪嫌，無非係以被害人羅俐雅、翁榮仁之指述，被告臀部淤血照片、被告住處查獲腳踏車、上衣與路口監視器相符等證據，為其主要論據。訊據被告堅決否認上述攜帶兇器強盜之犯行，並辯稱:被害人羅俐雅、翁榮仁2人被搶，均與伊無關，而伊臀部淤血是於98年2月19日從二樓摔到一樓所致，被害人羅俐雅、翁榮仁指認錯誤，路口間監視器照片無法證明係伊等語。經查：
（一）被訴九十八年一月二十二日攜帶兇器強盜部分:被害人羅俐雅固於原審審理時指認被告為強盜其財物之人，然其先於偵查中証述:「被告牽著腳踏車過來，本來有戴帽，把帽子拿下來放在前面籃子」（見98偵3877卷第31頁），後於原審審理時稱:「當時被告騎腳踏車靠近我的車窗，..，搶我的那把菜刀是四方形、上方有圓孔，搶我的人有戴帽，騎的腳踏車是0般淑女車，前面有一個網狀籃子..，當時我已經被嚇傻了，當時天色昏暗」（見原審卷第64頁背面、66頁）等語，其就被告係騎或牽腳踏車靠近被害人及為強盜犯行時，犯嫌有無戴帽子之陳述前後不一，其陳述顯有瑕疵，且被害人復陳述當時天色昏暗，其受到驚嚇等語，則其是否能清楚識別並記憶當時強盜犯嫌之長相，尚有可疑，且被害人所述之犯嫌持用之四方形、上方有圓孔之菜刀，市面上甚為常見，犯嫌騎用之腳踏車前面附有籃子，亦為一般腳踏車之外形，均難遽認被害人羅俐雅所見之菜刀、腳踏車即為本案遭查扣之物，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，尚難認被害人羅俐雅此部分有瑕疵之指述為可採。
（二）被訴九十八年二月十四日攜帶兇器強盜部分:
1.被害人翁榮仁於原審審理時稱:「那人走過來時，有摔倒，屁股坐在地上，...，我本身有糖尿病，視力不太好，...，我沒有看到刀是從哪裡拿出來的，那把刀蠻長的，不是菜刀那類型的，刀子含柄約三、四十公分，刀刃比水果刀還大，他拿著刀子靠近我，我就拿旗竿打他的太陽穴附近位置，
(你是不是可以指認在庭被告就是跟你發生扭打的那個人？)我不能確定，但是看起來很像。聲音聽起來也像。當時那個人穿著籃球衣，褲子沒有注意，衣服是藍底，正面是藍色，邊邊的地方有摻雜別的顏色，但是什麼顏色我忘記了。
我在警局時看到被告太陽穴附近有受傷，（提示警卷第77頁所附扣案無袖上衣照片，是否是這件上衣？)很像。(搶你的人，從開口借錢，到逃跑之間，他有沒有說其他的話？)沒有」（見原審卷第115至117頁）等語，由此觀之，被害人翁榮仁並無法明確指認當時強盜犯嫌之長相及衣著，僅稱「很像」；而扣案之被告衣物又均為一般常見之運動服，細部圖案部分是否確與監視器畫面所拍攝者相同，無從比對，且監視器畫面所拍攝之畫面未拍攝到該騎腳踏車者之臉部特徵，參以員警即證人 林慎偉 證稱:「被害人看監視器時，無法確定畫面中的腳踏車為被告的作案工具」（見本院卷第
186頁）等語，是難以認定監視器翻拍照片中之人即是被告；再98年2月19日負責拍攝被告臀部瘀青照片之員警即證人林慎偉證稱:「以目視方式檢查被告，..，發現被告臀部瘀青，...，沒有注意到被告太陽穴有傷」（見本院卷第182至183頁）等語，員警即證人 林文欽 亦證稱:「98年2月19日，沒有注意到被告太陽穴有傷」（見本院卷第140頁）等語，二證人所述均與被害人翁榮仁陳述「在警局時看到被告太陽穴附近有受傷」等語不同。揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，自不能僅憑被害人翁榮仁無法確定犯嫌之單一指述，遽為被告確犯攜帶兇器強盜罪之不利認定。
2.再員警即證人林慎偉證稱:「沒有注意到被告臀部瘀青是新傷或舊傷」（見本院卷第188頁）等語，員警即證人林文欽則證稱:「98年2月19日被告脫下褲子所拍攝的照片為新傷」（見本院卷第139頁）等語，參照98年2月19日被告臀部瘀青照片，大部分呈紫色，外圍仍是紅色等情（見警卷一第
76頁），堪信該傷勢應非長達5日之舊傷，而員警即證人林文欽嗣後證稱:「98年2月19日被告脫下褲子所拍攝的照片，傷勢轉為黑色的傷」（見本院卷第139頁）云云，尚與被告臀部照片所顯示傷勢情形不符，不足採信。另被告確實於98年2月23日，因下背疼痛前往民眾醫院就診，就診時其對醫師陳述，下背痛係因從二樓跌落所致，有被告至民眾醫院就診之病歷在卷可證（見98偵3877卷第17頁，主治醫師記載:Lowerbackpainwithfocalswellingandpainafterafallingdowndrom(應係from之誤）2ndfloor），因此，被告前開有關其屁股瘀青係98年2月19日摔倒，後因疼痛難忍方就醫之辯解，尚非全然不可採信。
四、綜上所述，公訴人所指被告此部分二次攜帶兇器強盜犯行，均僅有各該次之被害人之証述，而其單一証述既有前述瑕疵，未達通常一般之人均不致有所懷疑，且得確信其為真實之程度，該二證人之証述既有合理之懷疑存在，無從使本院得有罪之確信，即應由本院就被告此部分二次攜帶兇器強盜犯行為無罪之諭知。
五、原審就被告此部分予以論罪科刑，即有未合，被告否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分（併定應執行刑部分）予以撤銷，改諭知被告此部分均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，刑法第330條第1項、第
321條第1項第3款、第55條、第47條第1項，判決如主文。本案由檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國99年12月8日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月8日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。