裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3954號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3954號上訴人即被告 葉柏恆 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第119號，中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第19065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉柏恆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有及販賣，仍為下列行為：
㈠葉柏恆意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於民國107年3月28日上午7時許，以其所有之門號0000000000號行動電話，透過臉書通訊軟體Messenger與 蔡安傑 持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）500元之對價，販賣甲基安非他命0.5公克，而於同日上午
8時許，在新北市蘆洲區永平公園旁之全家便利商店前，將甲基安非他命0.5公克交付蔡安傑，當場收取價金500元。
㈡葉柏恆意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於107年3月29日晚間11時21分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，透過臉書通訊軟體Messenger與蔡安傑持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以700元之對價販賣甲基安非他命0.7公克，而於107年3月30日凌晨1時許，在新北市三重區正義北路33巷旁，將甲基安非他命0.7公克交付蔡安傑，當場收取價金700元。
㈢嗣於107年6月13日晚間10時25分許，為警持搜索票在新北
市○○區○○街00巷00號7樓葉柏恆住處執行搜索，扣得行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）而查獲。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官及辯護人於本院審理時同意作為證據（本院卷第102至103頁），被告葉柏恆於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦承
不諱（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第19065號偵查卷宗【下稱偵卷】第10至12、163至164頁、原審卷第156、187、223頁），核與證人蔡安傑於警詢、檢察官訊問時具結證述之情節相符（偵卷第16至20、24至25、192至193頁），並有行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案及新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證（偵卷第35至39頁），暨被告與蔡安傑之臉書通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片7張、查緝照片6張、監視錄影畫面翻拍照片10張、蔡安傑指認照片1張在卷足稽（偵卷第47至75頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡又政府相關機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以販賣
毒品係重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復由證人蔡安傑歷次證述情節，其與被告並無特殊情誼或至親關係，被告於原審審理時亦坦承：伊販賣甲基安非他命予蔡安傑2次，皆有從中抽取一些供自己施用後，再以原價出售予蔡安傑等語（原審卷第224頁），益徵被告藉由販賣第二級毒品甲基安非他命賺取量差，其主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。
㈡被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品
甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前後二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡上字
第1084號判處有期徒刑4月確定，於106年4月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告行為後司法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查，被告前開構成累犯之前科係詐欺案件，與本案販賣毒品罪之罪質不同，侵害法益相異，犯罪時間亦有相當之間隔，且係易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈤被告就本件販賣第二級毒品犯行，於警詢、檢察官訊問及原
審審理時均自白犯罪（偵卷第10至12、163至164頁、原審卷第156、187、223頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈥再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，亦據毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院105年度台上字第554號、100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查，被告就其本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於警詢時供出毒品來源為 簡正宜 ，乃由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦，於107年9月10日持臺灣新北地方檢察署核發之拘票，在桃園市○○區○○街0號對簡正宜執行拘提，並經其同意搜索，扣得吸食器1組、玻璃球吸食器2個、毒品分裝杓1支、毒品分裝袋8個、電子磅秤1台、毒品殘渣袋1個，而於107年11月13日以新北警重刑字第1073428134號，以簡正宜涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查，有新北市政府警察局三重分局108年7月17日新北警重刑字第1083479451號函暨所附107年11月13日新北警重刑字第1073428134號刑事案件報告書附卷足供參憑（原審卷第201、205至207頁），即已查獲。是被告所犯販賣第二級毒品二罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
㈦又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告於本案販賣甲基安非他命之次數雖僅2次，對象僅只1人，所販賣之數量及獲利亦非甚鉅，然甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告於密接之2日內販賣第二級毒品甲基安非他命2次，顯非偶然，對社會治安已造成相當之危害，實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復均經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品共二罪，事證明確，予以論罪科
刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，自應嚴厲規範，所為應受相當程度之刑事非難。惟念及被告販賣甲基安非他命之所得金額非鉅，且販賣毒品之次數僅2次、對象僅1人，犯罪期間非長，事後又已坦承所有犯行，具有悔意，犯後態度良好，併考量被告之素行暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另參酌被告販賣第二級毒品既遂二次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，各量處有期徒刑1年2月，定應執行有期徒刑2年。併就沒收部分敘明：⑴扣案行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚），為被告供本案販賣第二級毒品犯罪使用，此據被告供承在卷（原審卷第224頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。⑵被告就本案販賣第二級毒品之販賣所得500元及700元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告行為時僅26歲，年輕識淺，雖涉犯
販賣第二級毒品二次，惟前後犯行僅相隔1天，且販賣對象同一，販賣數量皆微，獲利亦均不過百元，情節輕微，原判決雖依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，然未適用刑法第59條規定酌減刑度，量刑仍屬過重，而有過苛之虞。
㈢按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案二次販賣甲基安非他命之對象雖均同一，販賣之數量及獲利金額亦皆非鉅，然被告係於極為密接之2日內販賣甲基安非他命二次，已對社會治安造成相當之危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，已難認有情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前。況原審量定刑期，已就被告前開販賣毒品之次數、對象、所得金額、犯罪期間之長短及被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。