裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡字第1798號刑事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決108年度簡字第1798號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蘇郁潔上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第5468號），本院判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於判決確定日之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案犯罪事實與證據，除犯罪事實第1至3行補充更正為「乙○○明知愷他命（學名Ketamine、俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意」，並補充「被告於本院審理中之自白」為證據外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按行政院於民國91年1月23日以院臺法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。本件被告係將愷他命摻入香菸，捲成愷他命香菸後轉讓給證人 蔡育庭 等人施用乙節，已如前述，是該愷他命應屬粉末，而非針劑，非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〔下同〕5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。聲請意旨認被告係構成毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，容有未合，惟二者之基本社會事實同一，且本院於訊問時復已告知被告上開法條及罪名，並不影響被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告以一行為，同時轉讓愷他命予蔡育庭、 郭俊全 、 蘇嘉俊 等3人，而觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從同一重之轉讓偽藥罪處斷。至聲請意旨主張若被告於審理中自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑部分，經查，被告轉讓愷他命犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，因藥事法並無轉讓毒品者，於偵、審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑之餘地（最高法院105年度台上字第2044號判決意旨參照），從而，被告所犯轉讓偽藥罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併予指明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命對於人體健康具危害性，仍轉讓摻有愷他命之香菸予蔡育庭、郭俊全、蘇嘉俊等3人施用，造成毒品之流通，對於社會治安、身心發展均有負面影響，所為實非可取；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述係經蔡育庭等人要求，方轉讓愷他命予其等施用之犯罪動機，及轉讓之愷他命數量非鉅等情，暨其自陳高中肄業之教育程度，自述勉持、現有一名9月大之孩童需扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末查，被告前無任何刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其行為時僅20歲，因智識尚淺，一時失慮而觸犯刑章，且於犯後已坦承犯行，態度良好，信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，且為俾兼收啟新及惕儆之雙效，應命被告於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，爰併予宣告緩刑2年，及命被告應於判決確定日之翌日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，用啟自新；並依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑。
中華民國108年8月14日
高雄簡易庭法官張瀞文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國108年8月14日
書記官陳建琪附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第5468號被告乙○○女21歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○路00巷00號居高雄市○○區○○○路000號6樓國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國107年12月11日22時30分許在高雄市○○區○○路○段000號舞讚紅茶冰店內，無償轉讓第三級毒品愷他命予蔡育庭、郭俊全、蘇嘉俊施用。嗣經檢舉，為警循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告乙○○於警詢及偵查│承認提供愷他命供蔡育庭、│││中之供述│郭俊全、蘇嘉俊施用之事實││││。│├──┼───────────┼────────────┤│2│證人蔡育庭於警詢及偵查│乙○○提供愷他命供蔡育庭│││中之證述│、郭俊全、蘇嘉俊施用之事││││實。│├──┼───────────┼────────────┤│3│證人 黃柔瑄 、 夏凱翔 於警│乙○○提供愷他命供蔡育庭│││詢中之證述│、郭俊全、蘇嘉俊施用之事││││實。│├──┼───────────┼────────────┤│4│現場監視器錄影檔案及檢│乙○○在舞讚紅茶冰店內提│││察官勘驗截圖1份│供愷他命供蔡育庭、郭俊全││││、蘇嘉俊施用之事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌。被告乙○○於偵查中自白轉讓毒品犯行，若於審理中仍坦承犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。被告所供出之毒品來源，因能查證之資訊不夠充足，尚在追查中，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國108年5月20日
檢察官甲○○上正本證明與原本無異中華民國108年5月31日
書記官