最高法院98年度台上字第6041號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6041號刑事判決

裁判日期：民國98年10月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六０四一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服灣高等法院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第五一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第六八五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月，並為相關從刑之諭知；係依憑上訴人坦承犯行之自白，並審酌卷附台灣檢驗科技股份有限公司民國九十七年九月一日報告編號：CH/二００八/八０四０四號濫用藥物檢驗報告（記載：上訴人為警查獲後，採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應）；法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年九月一日調科壹字第０九七二三０三六一六０號鑑定書（記載：扣案毒品三包係含海洛因成分，合計淨重六．八七公克，空包裝總重一．０三公克，純質淨重二．五八公克），及扣案海洛因三包、海洛因殘渣袋七個，供上訴人施用或預備施用海洛因所用之注射針筒四十二支、分裝勺三支、分裝袋三百零六個、電子磅秤一台等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：上訴人於九十七年八月九日凌晨一時許，在台北縣板橋市○○街○巷三之三號Ａ室為警查獲，惟警方未持搜索票，即入內進行搜索，此不符合搜索之形式要件，難謂適法。又當警方搜索時，上訴人配合警方自行交出毒品，符合刑法第六十二條自首之要件，原審未依法減輕其刑，有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令等語。惟查：（一）檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文。本件員警係以上訴人因案於九十七年三月五日經台灣板橋地方法院以板院輔刑義科緝字第二三一號通緝令、同年六月九日為台灣板橋地方法院檢察署以板榮執卯緝字第三八九一號通緝令、同月十九日再為台灣台北地方法院檢察署以北檢盛偵劍緝字第二八一六號通緝令先後發布通緝在案，警方於九十七年八月九日凌晨一時許，為逮捕通緝犯而依上開規定，在上訴人之所在處所實施附帶搜索，此有台北縣政府警察局海山分局搜索筆錄、扣押筆錄、同局刑事解送人犯報告書及上訴人之前案紀錄表在卷可稽，上訴人在警詢中亦坦認其係遭通緝逮捕之事實，是警方於上開處所所為之附帶搜索即屬合法，上訴意旨謂員警違法執行搜索，應屬無憑，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑法第六十二條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其全部犯罪事實無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。本件依卷內警詢筆錄之記載，係員警逮捕上訴人時，在其居住的板橋市○○街六二之三號Ａ室，上訴人褲子口袋及室內化妝桌上、抽屜內扣得未使用過之毒品注射針筒四十二支、海洛因三包、毒品分裝勺三支、毒品分裝袋三百六十個、海洛因殘渣袋七個、電子磅秤一台等物品，向上訴人追問，上訴人始坦認上開物品為其所有及有施用毒品之事實（見偵查卷第七頁）；員警因查獲扣案與施用毒品有關之物品，懷疑上訴人涉有施用毒品犯行，進而向上訴人詢問在先，則上訴人上開對施用毒品犯行之供認，尚與前開自首要件不符，僅能認係對犯罪之自白，原審未依自首規定減輕其刑，並無不合。上訴意旨未憑卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。應認上訴人此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯施用第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十三日
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