最高法院98年度台上字第6038號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6038號刑事判決

裁判日期：民國98年10月16日

裁判案由：詐欺等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六０三八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告辛○○上訴人即被告甲○○
段892之1號30號丙○○
號30號上列二人共同選任辯護人 謝清昕 律師上訴人即被告乙○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣○○鄉○○村○○○路96居台灣省雲林縣土庫鎮奮起里綺湖24號丁○○女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣新莊市○○里○○街323居台灣省台北縣新莊市○○街○○○巷○弄2-戊○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣土庫鎮奮起里綺湖53之7己○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣○○鎮○○街○○號庚○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣○○鎮○○里○○街○○號上列上訴人等因被告等詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分（即辛○○部分）原判決認定：被告辛○○於民國九十四年八月間，依報紙廣告與乙○○聯繫，得知可出售銀行帳戶以獲利，雖可預見可能因此幫助掩飾或隱匿他人因犯常業詐欺罪所得財物，致使被害人及警方追查無門，且不違背其本意，基於幫助常業詐欺之概括犯意，於同年月十六日上午十一時三十分許，以新台幣（下同）三千元之代價，出售其台北國際商業銀行板橋分行0000000000000號帳戶之存摺及提款卡予乙○○。嗣後，乙○○撥打辛○○之電話，詢其有否其他帳戶出賣，辛○○乃承諾一次交付多家銀行帳戶之存摺、提款卡及密碼，承前幫助常業詐欺之概括犯意，於九十四年八月十七日，在中國信託商業銀行萬華分行，開立000000000000號帳戶，又在國泰世華商業銀行萬華分行，開立000000000000號帳戶；同年月十九日，在玉山銀行板新簡易型分行開立000000000號帳戶後，接續將上開帳戶之存摺、提款卡交予乙○○。乙○○嗣將上開台北國際商業銀行板橋分行之提款資料，提供予甲○○使用，另將上開中國信託商業銀行萬華分行、國泰世華商業銀行萬華分行及玉山銀行板新簡易型分行帳戶資料，提供予某不詳姓名之詐騙集團使用等情，因而維持第一審關於論辛○○以連續幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金折算標準部分之判決，駁回檢察官在第二審該部分之上訴。固非無見。
惟查：（一）修正前刑法第四十一條第一項前段明定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一百元以上三百元以下折算一日，易科罰金。又修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。是倘犯該條之罪，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，亦與上開刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則其判決即屬違法。本件第一審判決依修正前刑法第三百四十條規定，論被告辛○○以連續幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，惟該罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，既非最重本刑五年以下有期徒刑之罪，揆諸前揭說明，自屬不得易科罰金之罪。惟第一審判決對辛○○宣告有期徒刑六月，竟諭知易科罰金之折算標準，已有適用法則不當之違誤；又有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之；刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第六十七條、第七十一條分別定有明文。連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，亦為修正前刑法第五十六條所明定。又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段亦規定甚明。第一審判決理由說明辛○○係犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺之幫助犯，而依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之。又其先後二次犯行，係基於概括犯意所為，而依刑法第五十六條之規定，以一罪論，應加重其刑，並先加後減之（見原判決第十三頁第十行起）。則上開修正前常業詐欺罪，依修正前連續犯規定予以加重其刑之結果，其最輕本刑已逾有期徒刑一年。原判決再依幫助犯之規定予以減輕，竟僅量處有期徒刑六月，其減輕顯逾最輕本刑之二分之一，亦嫌適用法則不當，原判決未予糾正，仍判決予以維持，同有違誤。（二）原判決事實認定辛○○，基於幫助常業詐欺之犯意，於九十四年八月十六日，以三千元之代價，出售其台北國際商業銀行板橋分行所設帳戶之存摺及提款卡予乙○○以牟利。嗣後，乙○○打電話詢問辛○○有無其他帳戶，辛○○因之前往中國信託商業銀行萬華分行、國泰世華商業銀行萬華分行、玉山銀行板新簡易型分行等銀行，分別開立帳戶後，並將存摺等提款資料，交付乙○○等情。如果屬實，似認辛○○第二次交付銀行存摺等係因乙○○電話詢問，始另行起意所為。是其先後所為，能否以連續犯論擬，並非無疑。原判決就辛○○先後數行為，是否自始基於一個概括犯意所為，未予究明，遽依刑法修正前規定論以連續幫助常業詐欺罪刑，尚嫌速斷，併有事實、理由矛盾之違誤。又原判決理由說明辛○○上開行為，已不構成洗錢罪（見原判決第十五頁最末行起），惟事實欄仍記載其「雖可預見可能因此幫助掩飾或隱匿他人因犯常業詐欺罪所得財物」等洗錢罪構成要件之事實，亦有可議。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告辛○○部分有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回部分
一、關於上訴人即被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○部分及甲○○（下稱被告等七人）常業詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論被告甲○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業，累犯罪，處有期徒刑叁年拾月；論丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○以共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪，乙○○處有期徒刑參年陸月；丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○各處有期徒刑壹年陸月；暨均為相關從刑諭知部分之判決，駁回被告等七人此部分在第二審之上訴。係依憑甲○○、丙○○、乙○○三人對於原判決所載之犯罪事實坦承不諱；丁○○亦坦承擔任車手領錢；其與戊○○、己○○、庚○○均供承：渠等係以一天二千元之代價，受僱於乙○○，並持乙○○交付之提款卡去提款機領錢，乙○○所交付之提款卡並非乙○○所有，且每次領款之金融卡、帳戶、密碼不同等語，並參酌證人即如原判決附表一「買家即被害人」欄所示之人及證人即出售帳戶之 張嘉婷 、 鍾旼益 、 劉智明 、 賴松蔚 、 戴金蘭 、 戴進和 、 戴進松 、 許譯云 、 陳昌林 、 朱育成 等人於警詢中所為與原判決犯罪事實所載情節相符之證詞，卷附如原判決附表一「匯款及帳戶資料之書證」欄所示之書證、監聽譯文等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以戊○○、己○○、庚○○（下稱戊○○等三人）否認常業詐欺之犯行，並辯稱：係乙○○叫伊等看顧車手，以防他們提款跑掉，不是去領錢，渠等不知款項涉及不法，應僅成立收受贓物罪云云，係飾卸之詞；證人乙○○在原審證稱：是伊叫戊○○等三人看顧車手，他們（指戊○○等三人）被查獲前，伊未告知所領的錢如何來，也沒有領到報酬，他們沒有與甲○○、丙○○、辛○○連繫過等語，係迴護之詞，均不足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、帳戶為個人理財重要工具，絕無任意交予外人使用之理，且提款機隨處可見，一般人以提款卡提款極為方便，何須甘冒遭人盜領之風險而假手他人。丁○○、戊○○、己○○、庚○○（下稱丁○○等四人）均智識正常，任意持來路不明之提款卡四處提領，渠等四人應知所提領款項涉及不法。
㈡、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；其在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。丁○○等四人自承受乙○○之指示，持乙○○交付之提款卡四處提領不法贓款，再比對自乙○○處搜得張嘉婷設立於日盛銀行新莊分行之帳戶（如原判決附表三編號42），適亦為被害人遭詐騙集團詐騙後匯款之帳戶。且自丁○○等四人係從乙○○處取得之提款卡，而任意前往提款觀之，足認丁○○等四人所領取之款項，即為施用詐術詐騙被害人之匯款。丁○○等四人透過乙○○，擔任車手領款，渠等涉案非淺，既分擔此等核心之工作，堪認渠等係基於共同之犯意聯絡與該等詐騙集團分工，參與提領贓款行為。丁○○等四人均屬本件詐騙集團之成員無疑。㈢、本件犯罪之型態特殊，係由甲○○自大陸地區僱用成員負責在ebay拍賣網站開設帳號、張貼拍賣物品、製作得標通知，並由乙○○負責收購人頭帳戶及提領贓款，非一般偶發性或機會性之犯罪；且採任務分工，由乙○○提領被害人所匯款項，轉匯甲○○指定之丙○○郵局帳戶，避免因資金流向明確而遭警查緝，顯出於預先嚴密規劃；犯罪時間復綿密進行，可見其係以之為日常工作，反覆實行，渠等犯罪應係以經營業務之狀態反覆實行之常業犯之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。甲○○、丙○○二人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定：乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○與 謝禎偉 、 徐玉松 、「 小武 」、 曾建龍 、「 阿明 」、「 小朱 」等人就本件犯行有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。惟除甲○○外，丙○○如何與乙○○等其餘十一人有犯意聯絡與行為分擔？原判決雖以丙○○提供電腦主機、螢幕、印表機等物予甲○○上網查詢買家等資料，及將款項匯入丙○○之郵局帳戶為其依據。惟丙○○是否知情甲○○使用電腦係用於犯罪，原判決未予說明，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決採取證人即如原判決附表一買家即被害人欄所示之人及出售帳戶之張嘉婷等人之警詢中供述為判斷之依據。惟該原判決附表一所示證人之證言未依法具結，且出售帳戶之張嘉婷等人於警詢中供述，原判決亦未說明何以符合傳聞證據例外之情況及心證理由，難謂與證據法則相符，並有判決不備理由之違法。㈢、甲○○已陳明誤蹈法網係因兄長為植物人，母親受傷，為家中生計之故，動機堪憫，原判決量刑未予審酌，亦有不備理由之違誤；乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定：乙○○與甲○○等人為共同正犯，惟未敘明乙○○何以與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔之依據，有判決不備理由之違法。㈡、乙○○僅販賣帳戶圖利，應構成幫助犯，原審論以共同正犯，有適用法則不當之違法；丁○○上訴意旨略以：㈠、原判決雖說明：丁○○坦承受僱乙○○擔任車手，攜帶乙○○交付且分屬不相同帳戶之提款卡提款等語；惟未說明認定丁○○基於共同犯意與詐騙集團分工之理由？丁○○實僅成立幫助犯。原判決有理由不備之違法。㈡、丁○○育有二女，僅為家計，致罹刑章，且無前科，其情堪憫，請予減輕其刑及諭知緩刑云云；戊○○等三人上訴意旨略陳：㈠、原判決不採戊○○等三人所為係犯贓物罪之辯解，認戊○○等三人與乙○○等人為共同正犯。惟戊○○等三人僅參與詐欺完成後移轉贓款部分之提款行為，未參與詐欺罪係以行為人以詐術使人將財物交付之構成要件行為。戊○○等三人，亦無主觀上之犯意，應僅成立收受贓物罪，原判決有適用法則不當之違法。㈡、原判決認戊○○等三人與其他上訴人具有共同詐取財物之犯意聯絡，但未說明究於何時、何地、如何互相謀議？其理由說明以戊○○等三人，自乙○○處取得詐騙所用帳戶之提款卡，且任意提領款項，認戊○○三人係乙○○等人之共同正犯，係以推測方式遽為認定，有不適用法則之違背法令。㈢、戊○○等三人教育程度不高，受乙○○利誘與欺瞞，犯後悛悔不已，請撤銷原判決各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決認定被告等七人共同犯常業詐欺罪；其就常業詐欺部分，相互分工參與常業詐欺之犯罪行為，均為共同正犯之一之理由，已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告等七人之供述及被害人之證言及卷內相關匯款及提款資料等，參互斟酌判斷，資為不利於其七人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，所為判斷核與卷內證據資料相符，且無採證違法及判決理由不備之違法情形。被告等七人上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百九十六條之一規定：司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問；並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形及蒐集證據時，得詢問證人。而刑事訴訟法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在上開法條準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，並不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。原判決所採證人即如原判決附表一「買家即被害人」欄所示之人及證人張嘉婷、鍾旼益、劉智明、賴松蔚、戴金蘭、戴進和、戴進松、許譯云、陳昌林、朱育成於警詢中之證詞，為不利甲○○、丙○○二人之認定，即無證人應具結未具結之問題。雖原判決未說明該等供述證據，具證據能力之理由，不無疏漏。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據排除之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第一百五十九條之五第一項、第二項所明定。依卷內資料，上開證人之警詢筆錄於歷審審理程序，均經法院依法調查提示並告以要旨，而甲○○、丙○○二人及其辯護人對上開警詢之供述證據，均表示無意見，復均未聲請傳喚該等證人到庭詰問（見第一審卷㈠第二七九頁、卷㈡第五二頁至第五三頁、第二審卷第一八四至第一八六頁、第一０四頁），且上開證人所陳述被害情節及出售帳戶之情形，復有匯款紀錄及交易資料及帳戶存摺等相關資料在卷可參，又為甲○○所不否認，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，上開警詢筆錄，自均具證據能力。原判決採為判斷之基礎，於法並無不合。甲○○、丙○○執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。（三）又犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。又詐欺集團採取多人分工方式，雖被害人因集團分子之施用詐術而匯款進入集團指定之帳戶，但該現款仍在銀行，不能認詐欺犯已經完全得手，此亦為詐欺集團往往有車手分工之故。原判決認丁○○、戊○○、己○○、庚○○擔任車手，係以自己犯罪之意思，擔任取款之行為，並認甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等七人，均係實行犯罪構成要件之人，皆屬共同正犯，於法尚無不合。戊○○、己○○、庚○○等三人既非同謀共同正犯，則原判決對於戊○○等三人是否參與實行犯罪行為前之謀議或於何時、何地謀議等與本件之犯罪構成要件無關之非待證事實，未予審認，亦無違誤。乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等五人，未依卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決理由已說明：第一審法院審酌被告等七人意圖為自己不法之所有，虛偽在ebay拍賣網站張貼拍賣物品，被害人誤信並下標後，進而發送虛偽訊息使被害人誤信得標並予匯款，使被害人受有金錢上之重大損害，並致拍賣網站之交易秩序、社會互信機制均受有重大妨礙，被告等七人犯行至為重大，依其犯罪情節、手段、於集團內所分擔之角色、被害人所受之損害、甲○○與部分之被害人達成和解等一切情狀，而分別處刑如前所述，並無不合，乃引用第一審判決之理由（見原判決第十四頁理由七），為量刑之依據。則其量刑既已衡酌刑法第五十七條各款所列情形，又未逾法定刑度，且無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。甲○○執為上訴理由，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○部分及甲○○關於常業詐欺部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，丁○○提出戶口名簿影本、請求減輕及宣告緩刑，本院無從審酌；戊○○、己○○、庚○○提出上證一至三之書證，均屬卷內筆錄，已經原審予以審酌；甲○○、丙○○提出附件一至八，均屬本院他案判決之法律見解，因個案情節不同，無從援引，均附此說明。
二、關於甲○○恐嚇部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○之上訴，未聲明僅對常業詐欺部分提起，依上開說明，視為全部上訴。惟本件甲○○關於恐嚇部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，甲○○一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十三日
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