裁判字號：最高法院100年台上字第4208號刑事判決
裁判日期：民國100年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四二○八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告偕志明選任辯護人劉楷律師
趙立偉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二日第二審判決（九十九年度上訴字第三○三號，追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵緝字第八六八號），提起上訴，
主文原判決撤銷。其中追加起訴犯罪事實一之㈢前半段、㈣部分發回台灣高等法院。
理由
一、撤銷發回〔即追加起訴犯罪事實一之㈢前半段、㈣〕部分：本件原判決以被告偕志明被訴如追加起訴書犯罪事實一之㈢前半段、㈣所指一行為犯運輸第三級毒品 愷他 命及私運管制物品進口二次之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告有該等犯行，因而撤銷第一審關於依想像競合犯，從一重論被告以共同運輸第三級毒品二罪部分之科刑判決（即原判決第二頁第十八至二九行、第三頁第六至十九行所論述之部分），改判諭知被告被訴此二部分均無罪。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法。另具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴、被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。⑵、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據。本件共同正犯即證人 吳書銘 既經第一審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問在卷（見一審卷第一○五至一一一頁），被告在憲法上之基本訴訟權已受保障，從而檢察官依職權調查證據之訊問筆錄即無排除之理。原判決理由先說明吳書銘偵查中以證人身分具結之證言有證據能力（見原判決第四頁第三項、第六頁末起第二行至第七頁第五行）。卻又謂：「共犯吳書銘於民國九十八年三月十日偵查期日以被告身分所為之供述，並非以證人之身分陳述，檢察官未告知得拒絕證言之權利與具結之義務及偽證之處罰，復未經具結，與檢察官訊問證人應遵循之法定程序不符，此部分供述應無證據能力。又同年月十六日偵查庭，吳書銘經以證人身分依法訊問後，檢察官於同一偵查庭另以被告身分詢問其有關一五四五 公克愷 他命交易實情，其所陳述不利於本件被告部分，此部分吳書銘係以被告身分所為陳述，應與其為證人時之陳述相區隔，亦應認無證據能力」（見原判決第四頁第三項）云云。區分吳書銘證人身分與共同被告地位之陳述筆錄效力，又未敘明有何「顯有不可信之情況」及就上開情形分別以觀，致其前後論述矛盾，洵有失當。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決就此二部分為被告無罪之諭知，係以被告始終否認犯行，除共同正犯 周宏俊 、吳書銘、 李文献 前後不一之證述外，查無其他積極證據足資證明，因認被告所辯其於九十七年間雖曾進出大陸多次，但係前往投資電動玩具事業及旅遊，非進行走私毒品乙情，應非無據，為其主要論據。然⑴李文献證稱：「（0000000000號門號是何人所有？）是 周宏駿 拿給我帶的，為了聯絡毒品運送及相關事宜」（見第二五七七七號偵查卷第一宗第一一四頁）；周宏駿亦證稱：「專門供領貨用的0000000000號電話，都是被告所提供」（見第四七二一號偵查卷第八至九頁）；「其一向與被告聯絡，被告以所交付之前述手機與其聯絡，也只有被告會撥打這支手機」、「因為當初運送毒品聯絡過程，被告一開始就拿手機給我，由我負責實際接貨，他沒有出面接過貨，都是打電話指示我，所以我在接貨過程中，沒有其他人看到被告出現過」（見第八六八號偵查卷第二四頁）；「0000000000號電話是被告交給我作為收九十七年十二月二日及九十七年十二月九日包裹聯絡用，雖我不知被告是否有參與九十七年十二月二日及九日走私愷他命之事，但因電話是被告交給我的，所以我在先前的警、偵訊中，才會說電話是被告打的、愷他命是被告寄送的」、「被告交給我這支行動電話號碼，除了被告知道以外，沒有其他人知道，從被告交付電話給我後，就有關本案收受包裹、交付毒品、匯款等事，我都是依該電話指示，收受包裹的部分是電話響了不要接，如果是大陸打來的電話就表示過幾天包裹會寄來，有時候被告會直接到我旱溪東路的住處附近來找我，當面跟我講去哪裡收錢、匯款」等語（見一審卷第一一二、一一三、一四一頁）。倘若無訛，則門號0000000000電話似係被告所交付，且事後被告亦自周宏駿處收受相關毒品交易之款項，原審既已調取該門號之申領人（見原審卷第五四至五六頁）及當場自李文献身上扣得之相關金融帳戶查詢資料（見第二五七七七號偵查卷第六頁背面、第十至十一頁，原審卷第一一二至一二五頁），允應依卷內資料傳喚上開門號申領人 林少君 到庭詰問，或再函調該金融帳戶相關往來匯款資料（據李文献所陳尚有；新光銀行新埔分行 吳靖怡 帳戶：0000000000000，國泰世華銀行松山分行 黃雅琦 帳戶：000000000000，台灣郵政永吉郵局 許文彬 帳戶：00000000000000等）及被告與周宏駿所有金融帳戶，裨明周宏駿所供是否屬實，以釐清案情，此非無法或難以調查之證據，原審捨此不為，遽為有利於被告之認定，於法嫌有未合。⑵原判決以0000000000電話於九十七年十二月八日上午十時三十六分接收00000000000號電話，函詢遠傳電信股份有限公司，查知所顯示之國碼為86，而86為大陸地區之國碼（見原審卷第一二六頁）。因認周宏駿所接收之上開電話，係當日身處大陸地區之不詳人士，而非已入境台灣之被告，遽為有利於被告之認定。然大陸地區之手機若漫遊至台灣撥打，所顯示之國碼是否仍為86？尚待釐清。以上疑點俱與被告所辯是否可信暨其有無本件運輸愷他命、私運管制物品進口等犯行攸關，為期發現真實，無枉勿縱，以維護公平正義，猶有詳加調查釐清之必要。原審對卷內證據資料所呈現之上述疑點均未詳加審究釐清，並於理由內剖析論敘明白，遽行判決，自有調查未盡及理由欠備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此二部分均有撤銷發回之原因。
二、撤銷（即追加起訴犯罪事實一之㈠、㈡及㈢後半段）部分：按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。倘檢察官依數罪併罰起訴之案件，經判決後，如當事人僅就其中一部分聲明上訴，其與未經上訴部分，因不生無從分割之問題，未經上訴部分即非此所謂有關係之部分，而不得逕予審判。卷查：本件檢察官就被告涉犯販賣、運輸愷他命及私運管制物品進口四次犯行，係依數罪併罰之關係追加起訴（各該次之運輸愷他命及私運管制物品部分，則係想像競合犯，見追加起訴書第五頁第二點）。第一審僅就追加起訴犯罪事實一之㈢前半段及㈣部分予以論罪科刑（見一審判決第一至四頁）；對於其中追加起訴犯罪事實一之㈠、㈡及㈢後半段部分（見一審判決第二○頁第十六行至第二二頁第五行）則為無罪之諭知。嗣經檢察官及被告分別就有罪部分提起第二審上訴，原法院就被告有罪之二部分撤銷，改判均諭知無罪之判決。惟於理由一之公訴意旨欄內併列追加起訴書所載之四次犯行（即誤將第一審已諭知無罪而已確定部分之事實併予列入）。然就第一審已判決無罪部分，檢察官並未向原審提起第二審上訴，且於九十九年三月十七日審理期日陳述上訴意旨時，陳稱：「對有罪部分量刑過輕提起上訴，詳如上訴書所載」（見原審卷第六三頁背面），是此部分既已確定，不生一部上訴，其有關係部分，視為亦已上訴之問題。乃原判決對於未據檢察官上訴而已確定之該部分，併予列入公訴意旨欄內，仍為無罪之諭知，其就未受請求之事項予以判決，難認為適法。又原判決於理由一「公訴意旨略以」說明內，併將已諭知無罪確定之追加起訴犯罪事實一之㈠、㈡及㈢後半段部分列入。但其主文卻仍諭知「原判決有罪部分撤銷。偕志明無罪」，亦有主文與理由矛盾之違誤。而此部分，因屬訴外裁判，但既具判決之形式，本院仍應將之撤銷，然毋庸發回或自行改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月四日
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