裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2666號刑事判決
裁判日期：民國110年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2666號上訴人即被告 江松杰 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第223號，中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度撤緩毒偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告江松杰前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年1月25日釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第2299號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月18日下午4時許，在基隆市○○區○○路000巷00號，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，以加熱吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣警於同日偵辦 葉建雄 販賣毒品案，帶同葉建雄至上址搜索時，因同在現場而遭查獲。復警得其同意攜同至警局調查並採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。此所稱起訴程序違背規定，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷，然解釋上，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形，並應包括因法律修正而致追訴條件變更之情事變更。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，於施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬修正後毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。且依新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，法院對於審判中施用毒品之案件，應依上述修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。
倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。
三、又毒品危害防制條例第24條於109年1月15日修正公布，並由行政院於110年4月15日以院臺法字第1100010649號令定於110年5月1日施行，毒品危害防制條例第24條第2項原規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，修正後則規定為：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應『繼續偵查或起訴』」，亦即，檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分後，該緩起訴處分雖經撤銷，亦非當然應依法追訴。依最高法院110年度台非字第98號判決見解，審酌修正後第24條第2項規定之修正精神及立法理由：「緩起訴處分是利用『機構外』之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以『機構內』之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，換言之，立法者所著重者，與先前實務多數見解所認「附命緩起訴處分已經給予施用毒品者戒毒自新機會，而被告竟未能履行」，逕將附命緩起訴處分等同於已經接受觀察、勒戒處遇，且就該次施用毒品之犯行應逕行起訴已屬有別；亦即未曾經觀察、勒戒之被告因施用毒品，經檢察官為附命緩起訴處分，若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，應由檢察官依現行法規定為相關處分，不得直接起訴或聲請簡易判決處刑。依照前開說明，附命戒癮治療緩起訴處分經撤銷後，應即回復為未受緩起訴處分前之狀態，則由檢察官視個案情節，區分是否聲請法院裁定觀察勒戒、予以附命完成戒癮治療之處遇或依法追訴等適當之處理，而非當然應依法追訴。
四、經查：㈠本件被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院
以96年度毒聲字第294號裁定送觀察勒戒，自96年12月11日起執行，至97年1月25日，經認無繼續施用傾向而執行完畢出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第2299號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第30至41頁）。被告此後雖陸續因施用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之狀況，此觀之上開前案紀錄表所載即明。公訴意旨認被告於107年10月18日下午4時許同時施用第一、二級毒品，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放即97年1月25日後，已逾3年甚明。
㈡雖被告本案施用毒品犯行，曾經臺灣基隆地方檢察署檢察官
以108年度毒偵字第475號為附命戒癮治療之緩起訴處分，期間為自108年4月29日起至109年6月28日止，有該緩起訴處分書在卷可憑（毒偵字第475號卷第24至25、30頁）；嗣於該緩起訴處分期間之108年10月20日上午6時許又為施用第二級毒品犯行，由臺灣基隆地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1936號聲請簡易判決處刑，上開緩起訴處分之戒癮治療亦未完成即經撤銷緩起訴處分等情，有卷附聲請簡易判決處刑書、撤銷緩起訴處分書足稽（緩字第280號卷第11至12頁，撤緩字第360號卷第33頁）。觀之修正後之毒品危害防制條例第24條第2項之規定，已就附命戒癮治療之緩起訴處分經撤銷後之法律效果，將原訂「檢察官應依法追訴」之要件，修正為「繼續偵查或起訴」，本案檢察官起訴後於法院審理期間，修正之法律業已生效，依照上開說明，應由檢察官視個案情節，依修正後毒品危害防制條例第24條第2項規定裁量是否繼續偵查，不得逕行起訴，被告既無3年內觀察勒戒之紀錄，復無完成緩起訴處分之戒癮治療，本案訴追條件即屬欠缺，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應為公訴不受理之判決。
五、原審適用簡式審判程序，以被告施用毒品犯行明確而予論罪科刑，固非無據。然原審未及審酌適用上開新修正毒品危害防制條例規定，而為罪刑之宣告，即有未合。被告上訴意旨雖主張並無施用第一級毒品之犯意，是誤用葉建雄吸食器內殘存之海洛因毒品云云，然被告於偵查、原審供承有施用海洛因之犯行（核交字第752號卷第5頁），核與證人葉建雄於本院審理時所證，被告是自行拿取伊住處的海洛因施用一情相符（本院卷第326至327頁），是被告上訴否認施用第一級毒品犯行部分，尚屬無據，惟原判決既有上開可議之處，為本院依職權所審認，即應由本院撤銷原判決，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國110年5月31日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國110年5月31日