裁判字號：最高法院86年台非字第236號刑事判決
裁判日期：民國86年08月21日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十六年度台非字第二三六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年四月十五日第一審確定判決（八十五年度易字第八六七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度少連偵字第五六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。如不得宣告緩刑而宣告者，即有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違背法令。本件被告甲○○曾於（民國）八十五年五月十三日十七時許，因收受贓物案件，經台灣南投地方法院八十五年七月四日以八十五年度易字第五三○號刑事判決，判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於同年八月二十九日准易科罰金執行完畢，有台灣南投地方法院檢察署八十五年度執字第八七九號執行卷宗可稽。則被告於八十四年十月間，所犯結夥三人以上竊盜罪，經台灣南投地方法院八十六年四月十五日以八十五年度易字第八六七號刑事判決，判處有期徒刑七月時，其判決前，已曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，並執行完畢，即不符合宣告緩刑之條件。乃原判決不察，竟併宣告緩刑五年，按諸上開說明，原判決宣告緩刑部分，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，雖非不利於被告，但為統一法律之適用。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於刑法第七十四條規定甚明。本件被告甲○○曾於八十五年五月十三日犯贓物罪，經台灣南投地方法院於八十五年七月四日以八十五年度易字第五三○號刑事判決，判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於同年八月二十九日易科罰金執行完畢，有台灣南投地方法院檢察署八十五年度執字第八七九號執行卷宗可稽。而被告另於八十四年十月間，犯竊盜罪，原審法院於八十六年四月十五日以八十五年度易字第八六七號刑事判決，判處罪刑時，依上開說明，自不得宣告緩刑。乃原審判處被告有期徒刑七月，竟併予諭知緩刑五年，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於被告甲○○違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月二十六日
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