裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第162號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告許哲嘉上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第348號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4213號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許哲嘉犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、許哲嘉因貪圖小利，於民國106年1月間加入 許中陽 （檢察官另案偵辦）所屬詐騙集團（尚無證據證明該集團有未滿18歲之人），由許哲嘉擔任提領被害人被詐騙款項之車手，並約定以所提領金額之0.75%為報酬。許哲嘉、許中陽及所屬詐騙集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及違法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，分別為以下之犯行：
㈠於106年1月13日下午2時許，詐欺集團成員以LINE通訊軟
體向 游馥瑋 佯稱為其學生 王承先 之家長，需錢應急商借款項云云，使游馥瑋陷於錯誤，遂於同日下午2時6分許，匯款新臺幣（下同）3萬元至詐欺集團成員以不詳方式取得之鄭商生申請之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶內，再由許哲嘉持許中陽交付之工作機、前揭臺灣銀行帳戶提款卡，依工作機指示，於同日下午2時16分許，在基隆市○○區○○路○○○號全家便利超商自動櫃員機，由許哲嘉持提款卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤判許哲嘉係有權提款之人，而以此不正方法接續2次自帳戶內共提款3萬元，而詐欺取財得手，再於同日晚間10時至11時許，至臺北市南港區中視公園將款項交給許中陽。
㈡於106年1月13日下午2時許，詐欺集團成員以LINE通訊軟
體向 劉源宏 佯稱為其友人 陳清志 ，需錢應急商借款項云云，致劉源宏陷於錯誤，遂於同日下午2時12分許，匯款3萬元至上開臺灣銀行帳戶內，再由許哲嘉持許中陽交付之工作機、前揭提款卡，依工作機指示，於同日下午2時16分許，在基隆市○○區○○路○○○號全家便利超商自動櫃員機，由許哲嘉持前揭提款卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤判許哲嘉係有權提款之人，而以此不正方法接續2次自臺灣銀行帳戶內共提款3萬元，而詐欺取財得手，再於同日晚間10時至11時許，至臺北市南港區中視公園將款項交給許中陽。
嗣游馥瑋、劉源宏查覺遭詐騙而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，循線追查而查悉上情。
二、案經劉源宏訴由基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告許哲嘉於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（106偵4213卷第3至4頁、第37至38頁、原審卷第71頁、第133頁），且就事實㈠有證人即被害人游馥瑋之證述（106偵4213卷第10至11頁）、全家便利超商內領取款項之監視器錄影畫面擷圖（106偵4213卷第5頁）、臺灣銀行營業部106年6月13日函暨檢附之開戶人基本資料暨交易明細表（106偵4213卷第13至15頁）在卷可參；事實㈡有證人即告訴人劉源宏之證述(106偵4213卷第12頁正反面)、全家便利超商內領取款項之監視器錄影畫面擷圖（106偵4213卷第5頁）、臺灣銀行營業部106年6月13日函暨檢附之開戶人基本資料暨交易明細表（106偵4213卷第13至15頁）附卷可稽，被告自白核與事證相符，犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪
一、核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第
1項之非法由自動付款設備取財罪。按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例、100年度台上字第692號、第599號判決意旨參照）。查被告所屬詐欺集團，係以假冒親友身分向被害人游馥瑋、劉源宏詐財牟利，被告參與提領款項工作，與詐欺集團之其他成員間彼此分工，被告雖未參與撥打電話詐騙被害人，與詐欺集團其他成員間亦或互不相識，惟其應知悉該詐欺集團成員中，另有負責實施詐騙之人，足認其係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。是被告本件犯行與許中陽及詐騙集團成員有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、查被告就事實一㈠、㈡所示犯行，雖各為2次取款行為（參見106偵4213卷第15頁之存摺存款歷史明細批次查詢），然主觀上顯均係基於一個行為決意分別所為，持續分別侵害同一被害人之同一財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，均屬接續犯。又被告與其他詐騙集團成員就本件所為三人以上共同施行詐騙及非法由自動付款設備取財，旨在分別詐得被害人游馥瑋、劉源宏之金融帳戶內款項，係分別在同一犯罪決意及預定計畫下所為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。是被告與其他詐騙集團成員係以一行為犯三人以上共同詐欺取財罪及非法由自動付款設備取財罪，以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。又被告所犯2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、撤銷原判決理由原審認被告犯行事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：
一、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告有類似本件參與詐騙集團犯行，分別經臺灣臺北地方法院107年度訴字第65號判決成立加重詐欺罪六罪，各處有期徒刑1年1月至1年8月不等；另經臺灣士林地方法院106年度審訴字第692號判決成立加重詐欺罪七罪，各處有期徒1年至1年2月不等(其中一罪為未遂犯，處有期徒刑6月），是本件並非偶犯，難認被告之犯行客觀上足以引起一般同情，是檢察官上訴意旨認原審適用刑法59條酌減其刑不當為有理由。
二、本件原審以被告業已與被害人成立調解，調解金額超出其犯罪所得，而認若沒收被告之犯罪所得有過苛之虞，不予宣告沒收，此部分論述尚有未洽（理由詳如後述）。
肆、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當管道獲取財物，加入詐欺集團向被害人游馥瑋、劉源宏詐騙財物，致被害人游馥瑋、劉源宏受有損失，所生危害非輕，又被告雖與
2人達成和解，然並未履行賠償；惟慮及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述父母離異、父親在監、工作不固定等家庭狀況暨其之犯罪動機、目的、手段，所犯罪名相同、時間相近，應避免重複評價其惡性，爰定如主文第2項所示之刑，暨定應執行之刑。
伍、沒收按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。惟據被告供稱：伊取得被害人游馥瑋、劉源宏遭詐騙之款項後，即將款項轉交給共同正犯許中陽，約定報酬是提領金額的0.75%計算，以月結方式領取報酬，因為許中陽捲款潛逃，所以尚未實際取得報酬等語（見106偵4213卷第3頁反面至第4頁、第38頁；原審卷第72頁），是本件尚乏證據足認被告業已取得犯罪所得，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國108年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
中華民國刑法第339條之2第1項（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。