裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第340號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第340號再審聲請人即受判決人 翁立民 上列聲請人因證券投資信託及顧問法案件，對於本院96年度上訴字第250號確定判決（臺灣士林地方法院95年度訴字第706號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第233號，暨移送併案審理案號：同署95年度偵字第11996號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按再審係對於實體上確定判決聲請救濟之方法，對於程序上之判決要無再審可言。經下級審判決後，雖提起上訴，但因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院之判決為實體確定判決。從而上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院之實體判決，並非上級審法院之程序判決（最高法院94年臺抗字第27號裁定、98年度臺抗字第
591號裁定參照）。又刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審制度係對確定判決之事實錯誤而為之救濟，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題不同（最高法院54年台抗字第263號判例參照）。倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，與聲請再審事由無涉。次按，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因」（最高法院86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。
二、聲請再審意旨略以：有罪之判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得聲請再審，聲請人翁立民於民國100年7月22日收到行政院金融監督管理委員會經由電子信箱送達之金管證期字第1000034325號公函，指出：「…按司法院大法官會議第634號解釋，就僅提供股市資訊等一般性之證券投資資訊（純粹教學、出版品、理財心得分享及軟體等），並未納入從事證券投資顧問業務之範疇，爰無違反言論自由及學術自由之情事…」，並經查閱大法官會議第634號解釋「…原規定應經主管機關核准之證券投資顧問事業，其業務範圍依該規定之立法目的及憲法保障言論自由之意旨，並不包括僅提供一般性之證券投資資訊」、「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，經濟性言論所提供之訊息，內容非虛偽不實，或無誤導作用，而有助於消費大眾為經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障」。又該解釋之公布日期為96年11月16日，原確定判決日期為96年3月28日，為此聲請再審，以確認本案判決與大法官634號解釋之宣示是否相符云云。
三、經查，本院96年度上訴字第250號違反證券投資信託及顧問法案件，前經被告即本件聲請人上訴後，由最高法院於99年
9月16日，以其上訴違背法律上之程式，予以駁回，是聲請人就本院前開實體判決聲請再審，固無不合。惟本件再審聲請意旨所指大法官會議釋字第634號解釋係屬發見確實之新證據，得據為聲請再審之原因云云。實係對於原確定判決所認定聲請人即被告之行為，究屬違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務規定之犯罪行為，應予論罪科刑；抑或僅屬提供股市資訊等一般性之證券投資資訊，屬言論自由保障範疇，並無前開規定之適用有所爭執，核屬法律適用之爭議，並非再審程序之救濟範疇。且聲請人所指之大法官會議釋字第634號解釋，係對於77年1月29日修正公布之證券交易法第18條第1項等規定，與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸所為解釋，既非得以證明犯罪事實之證據方法及證據資料，亦非源於本案所為之解釋，其解釋時間復在本案判決之後，且無足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之確實性，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，自非聲請再審之適法理由。因認本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年8月24日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李家敏中華民國100年8月24日