裁判字號：最高法院101年台上字第6688號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六六八八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告黃士豪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十二日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一七四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告黃士豪明知MDMA、甲基安非他命，及 硝甲西泮 、愷他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項所定第二級、第三級毒品，不得任意販賣、運輸及持有，竟意圖賺取新台幣（下同）三千元之報酬，於民國九十八年七月十八日下午四時許，在台北縣板橋市住處，接獲不詳姓名年籍之成年男子以門號0000000000行動電話，撥打至被告所持用門號0000000000行動電話，指示被告前往台北市○○區○○○○○○號出口處，等候運輸第二級、第三級毒品之進一步指示。被告於同日下午七時許，抵達上址，並於同日下午八時二十五分許，依指示提取上開男子所稱在一輛機車旁放置內裝第二級毒品MDMA、甲基安非他命共一百顆，及第三級毒品愷他命一百包之提袋，欲運交指定之買家，即為埋伏在側之警員查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命一六．○六公克（驗餘淨重一五．二四公克）、第三級毒品愷他命（即Ｋ他命）一袋（驗餘淨重九
八．四三公克）等物品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項之運輸第二級、第三級毒品未遂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，始為適法。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍不能遽為被告有利或不利之認定。被告於九十八年八月十二日檢察官訊問時及第一審、上訴審一再供述：警方在西門捷運站一號出口查獲之MDMA及愷他命，係伊在台北市○○街郵局轉角所「撿到」。伊撿到之物品是以紙袋包裝，拿起來重重的。伊平日有做資源回收，想說可以賺一點錢，才撿到帶走等語（見偵查卷第三三至三五頁、第一審卷第一九、六五頁、上訴審卷第一三六頁），亦即坦承因撿拾而持有扣案物品。又卷附扣案物品照片顯示（見偵查卷第二一至二五頁），扣案物品為白色「粉末」或「藥錠」型態，似均不屬坊間資源回收者所收集紙類、塑膠瓶、玻璃瓶等具有通常經濟價值可供變賣之一般資源回收物品。再被告於扣案物品經鑑定確認係何物之前，於警詢及檢察官初次訊問時均供述，扣案物品為搖頭丸（或稱「衣」，即MDMA）及愷他命（或稱「Ｋ」，即Ｋ他命）等語（見偵查卷第四、二七頁），與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認定檢出MDMA、甲基安非他命及愷他命等成分等情（見偵查卷第四一、四二頁刑事警察局九十八年八月十七日刑鑑字第○九八○一○一一一五號鑑定書，下稱本件鑑定書），並無明顯出入。另證人即查獲警員 張哲豪 於第一審證述：被告有將紙袋內物品拿出來看，又放回去等語（見第一審卷第五三頁）。倘若無訛，被告有無可能如其所辯未經打開察看紙袋內裝何物，即認係有用之資源回收物品不辭勞費予以撿拾？被告何以於警詢、檢察官訊問時即得知扣案物品係搖頭丸（即MDMA）及愷他命？被告有無持有第二級、第三級毒品之犯意？均不無疑問存在。此攸關認定被告有無犯罪及所犯罪名，應有再加調查、審酌之必要。乃原審未能就此調查明白，亦未敘明取捨證據之理由，遽為採信被告所辯係拾獲扣案物品，並未打開察看，亦不知扣案物品為何物云云（見原判決第一○頁），而為完全有利於被告之認定，難謂適法。㈡法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院應在不妨害基本社會事實同一性，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有起訴書所指犯罪事實，逕予諭知無罪。又持有毒品行為通常為運輸毒品行為之階段或部分行為，事實審法院縱認不能證明被告有公訴意旨所指運輸毒品行為，仍應調查、審認被告有無持有毒品行為，是否成立犯罪，倘未予以審酌，遽為無罪之諭知，不無已受請求之事項未予判決之違法。本件起訴書事實欄敘明被告提取內裝扣案物品之提袋後，即為埋伏在側之警員查獲，並扣得扣案物品等語。則縱認不能證明被告有公訴意旨所指運輸第二級、第三級毒品未遂之犯行，然被告能否成立持有第二級、第三級毒品犯行？與起訴書所指運輸第二級、第三級毒品未遂之犯罪事實之基本社會事實是否同一？應否變更起訴法條而為裁判？均饒有再加審酌之必要，自應予以辨明。原審未就此詳為調查、審酌，亦未進一步敘明論斷之理由，即遽為被告無罪之諭知，依前揭說明，亦難認適法。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑事警察局鑑定時，將扣案物品區分為編號一（疑似愷他命一袋，合計毛重一○○．○二公克）、編號二之一至二之七（疑似搖頭丸，合計毛重三○．二四公克）及編號Ｃ（疑似一粒眠，合計八十粒），本件鑑定書似僅敘明編號一及編號二之一至二之七之鑑定結果，而遺漏編號Ｃ物品之鑑定結果（見偵查卷第四○、四一頁）。上開編號Ｃ之物品有無含有毒品成分，倘認被告有罪，與被告應成立之罪名及量刑，不無關聯，案經發回，應注意請刑事警察局補充敘明鑑定結果，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二日
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