臺灣高等法院113年度原上訴字第127號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年原上訴字第127號刑事判決

裁判日期：民國113年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決113年度原上訴字第127號上訴人即被告 林威齊 選任辯護人 黃昱傑 律師上訴人即被告 林念婷 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第100號，中華民國113年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第45723號、111年度偵緝字第3176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林威齊之刑之部分（含定應執行刑）及林念婷之定應執行刑部分，均撤銷。
林念婷其他上訴（即就附表編號1、2之宣告刑上訴部分）駁回。
第一項刑之撤銷部分，林威齊各處如附表編號1、3「本院判決」欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年貳月；林念婷前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年拾月。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以上訴人即被告林威齊共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（如附表編號1），又犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（如附表編號3），前開2罪分論併罰；被告林念婷共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（如附表編號1），又犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（如附表編號2），前開2罪分論併罰。被告2人均不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其等上訴範圍，被告2人當庭均明示僅就原判決各罪關於刑之部分提起上訴，並表示對原判決認定之犯罪事實及罪名均承認，沒收部分並未上訴（見本院卷第193至194頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告2人量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名），均按照第一審判決書所為認定及記載。
二、被告2人上訴意旨略以：
㈠、被告林威齊：被告林威齊犯後深刻檢討後，不同於偵查、原審，被告林威齊已坦承犯行，足認犯後態度良好；被告林威齊2次販賣毒品犯行，其中第二級毒品部分僅4公克，第三級毒品咖啡包僅50包，純質淨重約為毛重之1％，且2次販賣犯行之價金均未達新臺幣（下同）2萬元，顯見被告林威齊只是下游散貨賣家，與毒品中、大盤顯然有別，犯罪情狀並非重大；被告林威齊犯後供出毒品上游，使警方得以查獲被告林威齊「另案」之毒品來源；被告犯案時年僅23歲，家庭狀況艱辛，幼年時曾遭同儕排擠而罹患憂鬱症，雖有多項前科，然係於同一時期所犯，被告林威齊犯後深感悔恨，所幸家人並未放棄被告，當可期待被告林威齊在健全家庭系統支持下，重回正軌，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑，及依刑法第57條規定，改量處較輕之刑等語。
㈡、被告林念婷：被告林念婷於警詢即供稱其遭查獲之毒品綠茶包，係向微信暱稱「小姐姐」之同案被告林威齊所購買，係因自己本案與被告林威齊共同販賣毒品犯行尚未被發現，故未能就犯罪事實詳述，本案雖無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，但被告林念婷對本案配合檢警查獲仍有貢獻，原審未於量刑時衡酌其「立功表現」，尚有未洽；被告林念婷為原住民，學經歷、智識程度不高，因在臺北生活孤立無援，又需扶養子女而誤觸法網；本案二次販賣毒品之對象實為同一人，且數量、金額甚微，被告林念婷之前有正當工作，並無其他不良惡行，家中尚有未成年子女賴其照顧；原審未審酌上情，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第57條規定，改量處較輕之刑等語。
三、本案刑之加重減輕事由之審酌：
㈠、被告林威齊部分：
1.被告林威齊所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行（即附表編號3部分），應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.被告林威齊並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告林威齊於偵查及原審審理中均未坦承本案販毒毒品犯行，嗣於本院審理中始坦承犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定不合，無從適用此條項規定減輕其刑。
3.被告林威齊並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告林威齊於警詢、偵查中供稱如附表編號1之甲基安非他命，係向其所指認之女子 鍾瑩 所拿（見他字卷第175背面至1
76、225頁），然偵查後，案外人鍾瑩經檢察官提起公訴，法院審理後認定鍾瑩於民國110年9月13日販賣甲基安非他命4公克予被告林威齊（見原審原訴卷第233至240頁之本院112年度上訴字第1652號刑事判決），至被告林威齊因持有上揭向鍾瑩購買之甲基安非他命，於110年9月13日即遭搜索查獲，並扣得該等毒品，此部分犯行亦經判處罪刑在案（見原審原訴卷第225至231頁之臺灣士林地方法院111年度審簡字第280號刑事判決），足認被告供出毒品上游鍾瑩固遭查獲，然鍾瑩販賣予被告林威齊之甲基安非他命，被告林威齊取得後，已於本案附表編號1之販賣犯行「前」即遭查獲扣押，核與本案被告林威齊販賣甲基安非他命犯行之毒品無關，是被告林威齊所供出之毒品上游鍾瑩，無從認係本案被告林威齊販賣甲基安非他命犯行之毒品來源，自無毒品防制條例第17條第1項之減刑規定適用。此部分亦據被告林威齊陳明其係供出「另案」毒品來源，沒有主張毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定等語在卷（見本院卷第204至205頁），併此指明。
4.被告林威齊應適用刑法第59條減輕其刑：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑（徒刑部分）為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、販賣第三級毒品罪之法定刑（徒刑部分）為「7年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品、第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵查被告林威齊所犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品混合二
種以上毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告本案所販賣之第二級毒品數量僅4公克，實際交付2包（含袋重2.9公克），價金僅1萬1,000元、摻有第三級毒品之毒品綠茶包50包，每包淨重約2.44公克，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純度僅4.27％，甲基-N,N-二甲基卡西酮純度僅5.15％（見偵字第22244號卷第104頁），合計價金1萬5,000元，販賣毒品數量、犯罪所得金額不高，所為與多次大量販賣毒品，牟取暴利之毒梟有別，尚非大盤、中盤大量散布轉讓之情形，犯罪所生危害較小，衡酌被告林威齊犯罪情節，認縱量處販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品混合2種以上毒品罪之法定最低度刑，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告林威齊所犯2罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，其中所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，依法先加後減之。
㈡、被告林念婷部分：
1.被告林念婷應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告林念婷就本案2次販賣第二級毒品犯行，於偵查中及原審、本院審理時均自白犯罪（見他字卷第146、147背面頁、原審原訴卷第334頁、本院卷第194頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.被告林念婷並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：經查，本案查獲經過為：被告林念婷於110年10月1日經警另案查獲意圖販賣而持有含第三級毒品之毒品綠茶包，並經員警查扣其持用之0000000000號行動電話，於該手機中通訊軟體微信內發現被告林念婷疑似向暱稱「小姐姐」之人購買毒品綠茶包之對話紀錄，被告林念婷雖於警詢時坦承毒品綠茶包係向微信暱稱「小姐姐」之人購買（見他字卷第14至20頁），但未就其與該人（按即被告林威齊）另有共同販賣甲基安非他命予 蕭偊翔 一事主動供述，而係經員警從被告林念婷扣案手機通訊軟體中鑑識分析得知，並由警方循線調閱監視器錄影畫面查得被告林威齊使用之自小客車，進而得悉被告林威齊有與被告林念婷共同販賣甲基安非他命予蕭偊翔之犯罪事實，此有內政部警政署基隆港務局警察總隊刑事警察隊偵查 佐沈俊瑀 出具之職務報告可稽（見他字卷第35至36頁）。故被告林念婷供出毒品來源之範圍僅限於其向被告林威齊購買毒品（即附表編號3所示被告林威齊販賣予被告林念婷毒品綠茶包）而涉犯另案意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實部分（此案業經本院112年度原上訴字70號判決在案，見原審原訴卷第215至223頁），而不及於被告林念婷所犯本案販賣第二級毒品犯行部分，是被告林念婷就本案販賣第二級毒品犯行，並無供出毒品來源或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
3.本案被告林念婷並無刑法第59條規定之適用：被告林念婷持前揭上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告林念婷心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，仍為圖私利販賣第二級毒品，其行為對於他人身心健康及社會秩序影響非微，所為已值非難，雖其販賣毒品之數量、金額不高，然其所為本案2次犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（如前所述），所得依法量處之最低刑度已大幅降低，至其前揭上訴意旨所稱各情，僅須於依刑法第57條量刑時，就減輕後之法定刑度內於已審酌即足，尚無情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情之處。被告林念婷請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
四、被告2人上訴之判斷：
㈠、被告林威齊上訴部分：
1.原審審理後，依所認定之被告林威齊所犯二罪犯罪事實及罪名，而為量刑，固非無見。然被告林威齊於本院審理時坦承全部犯行，犯後態度已有不同，且其認罪有助於案件儘速確定，對於樽節司法資源，亦有助益，此部分為原審量刑時所未及審酌，且足以動搖原審量刑，另被告林威齊應有刑法第59條之適用，原判決未予適用減刑，所為量刑難認允洽，又原判決未說明定應執行時審酌之具體理由，逕就上開2罪定其應執行之刑，理由尚嫌不備，亦有未洽。被告林威齊針對量刑上訴，請求改量處較輕之刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告林威齊之刑之部分，予以撤銷改判，又各罪宣告刑既經撤銷，定應執行刑部分因失所附麗，應併予撤銷。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林威齊正值青壯，不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，仍無視政府反毒政策，共同販賣第二級毒品及販賣含有混合二種以上第三級毒品成分之毒品綠茶包之犯罪手段，自陳因施用毒品缺錢而為本案犯行之動機及目的，所為助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，然販賣毒品尚屬少量，交易金額不高，犯後於本院審理時終能坦承犯行之態度，且提出手寫悔過書及多篇抄寫之經文（附於本院卷紙袋），已見悔意之犯後態度，曾有前案犯行之素行（見本院被告前案紀錄表），兼衡被告林威齊自述智識程度為大學肄業，案發時職業為外送員，已婚，無需扶養親屬，且家庭支持系統仍然健全之家庭、生活經濟狀況等一切情狀，改量處如主文第3項所示之刑。
3.定應執行刑部分：⑴按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有
限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。
⑵被告林威齊所犯共同販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，犯罪時間僅相隔1日，堪認係於短時間內密集所為，且各罪手法相同，犯罪態樣、侵害法益種類、罪質均相同，就各罪整體以觀，實屬同一時期下，出於獲取財物目的所為密集犯行，各罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並綜合考量被告林威齊自陳因施用毒品缺錢而犯案之犯罪動機，一旦入監服刑，當可期矯正排除此一犯罪因子，且被告家庭支持系統尚在，有助於其矯正及復歸社會，犯後終能坦承犯行所反應之人格特質，參酌上揭最高法院裁定意旨暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則而為整體之評價後，就被告林威齊所犯2罪，定其應執行刑有期徒刑8年2月，以示懲儆。
㈡、被告林念婷上訴部分：
1.駁回上訴部分（即原判決關於被告林念婷所犯2罪之宣告刑部分）⑴按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
⑵原審審理後，依所認定被告林念婷所犯二罪之犯罪事實及罪
名，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌被告林念婷明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻為謀取不法利益，為原判決事實欄一㈠、㈡（按即附表編號1、2）所載之販賣第二級毒品犯行，造成毒品危害擴散，所為實非可取；另考量被告林念婷曾有前案犯罪紀錄（見本院被告前案紀錄表）之素行，於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告林念婷自述智識程度為高中畢業，案發時從事服務業，有未成年子女需扶養等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如附表編號1、2「原審主文」欄所示之刑。堪認原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑之相關一切情狀，依卷存事證就被告林念婷犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑均尚稱允洽。
⑶被告林念婷上訴意旨請求改量處更輕之刑，所為依刑法第59
條酌減其刑之主張並非可採，業經說明如前，所執販賣毒品情節、智識程度、家庭生活情況等情，為原判決量刑時業已衡酌，本院再予審酌後認尚不足以動搖原審量刑基礎，另所稱協助員警查獲本案部分，員警係自扣案被告林念婷手機內資料，詳加勾稽而查獲本案，難認被告林念婷此部分有足資影響量刑之事由可供審酌，是被告林念婷主張原判決各罪之宣告刑過重，請求改量處較輕之刑，核無理由，此部分之上訴應予駁回。
2.撤銷改判部分（即原判決關於被告林念婷定應執行刑部分）：
查原判決就被告林念婷所犯2罪定其應執行有期徒刑6年4月，固未違反刑法第51條第5款之規定，然原判決未說明定應執行時審酌之具體理由，逕就上開2罪定其應執行之刑，理由尚嫌不備，自有未洽，被告林念婷上訴指摘原判決所定應執行刑，非無理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告林念婷所犯販賣第二級毒品罪共2罪，犯罪時間僅相隔3日，堪認係於短時間內密集所為，且各罪手法相同，犯罪態樣、侵害法益種類、罪質均相同，販賣毒品對象為同一人，就各罪整體以觀，實屬同一時期下，出於獲取財物目的所為密集犯行，各罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並綜合考量被告林念婷自陳因離婚扶養幼子之犯罪動機，為原住民，隻身在臺北居住工作，該家庭環境對被告林念婷犯罪所生影響及其犯罪情狀、犯後一貫坦承犯行，並未規避責任所反應之人格特質，參酌上揭最高法院裁定意旨暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則而為整體之評價後，就被告林念婷所犯2罪，定其應執行刑為有期徒刑5年10月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國113年7月26日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官張明道法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宜蒨中華民國113年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號犯罪事實原審主文（僅主刑部分）本院判決（不含沒收部分，沒收非本院審理範圍）1原判決事實欄1、㈠林威齊共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。林念婷共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。林威齊改處有期徒刑柒年。林念婷部分，駁回上訴（即維持原判決此部分之宣告刑）。2原判決事實欄1、㈡林念婷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。駁回上訴（即維持原判決此部分之宣告刑）。3原判決事實欄1、㈢林威齊犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。林威齊改處有期徒刑肆年陸月。