裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1126號民事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：給付報酬
台灣高等法院民事判決八十八年度上字第一一二六號
上訴人即被上訴人功和工程有限公司法定代理人 王秀卿 訴訟代理人 李平義 律師上訴人即被上訴人 涵根 餐廳股份有限公司
設台北市○○○路○段○○巷○號一樓法定代理人 林寶珠 住台北市○○○路○段○○巷○號一樓訴訟代理人 陳志忠 律師複代理人 楊佳璋 律師右當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國八十八年四月二十三日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四四八號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人涵根餐廳股份有限公司給付超過新台幣壹佰柒拾捌萬貳仟陸佰零陸元及自民國八十六年二月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人功和工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
涵根餐廳股份有限公司其餘上訴駁回。
功和工程有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人功和工程有限公司負擔二十分之十一，餘由上訴人涵根餐廳股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人功和工程有限公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人涵根餐廳股份有限公司（下稱涵根餐廳）應再給付上
訴人新台幣（下同）二百零九萬八千五百零四元，及自民國八十六年二月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保聲請宣告假執行。
㈣駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠系爭追加工程係應被上訴人涵根餐廳之要求，或就已施做完成之工程再予更改
重做，或就非原工程施作範圍而追加，觀諸追加工程名稱細目表上所列工程項目，與原工程合約名稱細目表迥然不同，足證該追加工程確為原合約範圍外應被上訴人涵根餐廳要求而施作，該項事實並經證人即現場工地負責人 袁曉民 到庭證述無訛，足堪採信。
㈡系爭工程總價為六百萬元，被上訴人涵根餐廳除於開工當日八十四年三月八日
給付上訴人二百五十萬元外，於工程完工進駐營業後之八十四年四月十日及八十四年五月九日，又分別給付二百萬元及七十萬元，計二百七十萬元面額之支票，惟該二百七十萬元支票中有一百十二萬元退票（上訴人原誤為一百二十萬元，早於原審八十八年三月十一日準備狀中更正），亦為被上訴人涵根餐廳所自認。
㈢依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條規定，定作人之減少報酬請求
權以通知承攬人修補瑕疵而遭拒絕為要件，被上訴人涵根餐廳既從未定期通知被上訴人修補瑕疵，其主張減少報酬，顯不足採。又其自八十四年四月六日遷入營業後，從未主張系爭工程有何瑕疵，迨八十六年一月二十日上訴人於原審起訴請求給付報酬後，始於訴訟中為瑕疵之抗辯，則縱有瑕疵，已逾一年，依民法第四百九十八條第一項規定，亦不得主張，況上訴人不能證明有瑕疵。㈣被上訴人涵根餐廳係以訴外人 王澎生 所簽發之支票一百十二萬元，做為給付上
訴人工程款之方法，並非代物清償，發票人王澎生亦於原審到庭供述該支票未獲兌現，參照最高法院四十六年台上字第二○一八號判例意旨，該一百十二萬元工程款債務並未消滅。
乙、上訴人即被上訴人涵根餐廳股份有限公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人功和工程有限公司（下稱功和公司）在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢駁回對造之上訴。
㈣如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠系爭工程依約應於八十四年四月六日完工，被上訴人功和公司未如期完工，上訴人依民法第五百零二條第一項規定，得請求減少報酬。
㈡縱認系爭工程已完工，由上訴人於原審提出之照片顯示，被上訴人功和公司之
施工未具一定之品質，且有不適通常使用或約定使用之瑕疵（即俗稱偷工減料），其經上訴人口頭通知修補而未置理，上訴人亦得以保留之工程款八十萬元抵付瑕疵修補之必要費用。
㈢被上訴人功和公司已收受上訴人給付五百二十萬元，其中一百二十萬元為第三
人簽發之票據，雖遭退票，惟已生代物清償之效力，兩造就該部分債之關係即已消滅。況被上訴人功和公司就該代物清償之票據，已私下與第三人數度換票，自不得再令上訴人負責。
理由
一、上訴人功和公司起訴主張：其於八十四年三月三日與上訴人涵根餐廳簽訂工程合約，承攬上訴人涵根餐廳所有台北市○○○路○段○○○巷○號一、二樓箱根日本料理店之室內裝璜工程，約定完工期限為同年四月六日，工程總價六百萬元，嗣上訴人涵根餐廳追加木工及石材工程一百五十九萬二千八百零四元、水電工程四十萬元及其他工程九萬五千七百元，合計二百零八萬八千五百零四元，追減工程十三萬七千三百九十四元，總計上訴人涵根餐廳應付之工程款為七百九十六萬一千一百十元，扣除已給付之工程款四百萬元，尚餘三百九十六萬一千一百十元未付，爰依承攬之法律關係請求上訴人如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（原審判命上訴人涵根餐廳給付一百八十六萬二千六百零六元及自八十六年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回上訴人功和公司其餘之訴，兩造均就其敗訴部分為上訴）。
二、上訴人涵根餐廳則以：其已給付系爭工程款五百二十萬元，保留尾款八十萬元，因上訴人功和公司未如期於八十四年四月六日完工，且工程具有瑕疵，經口頭催告未為修補，上訴人涵根餐廳已另僱工完成，其得請求減少報酬，且自行僱工修補所需之費用與八十萬元之尾款已抵銷完畢，另否認有追加工程等語，資為抗辯。
三、上訴人功和公司主張其於八十四年三月三日與上訴人涵根餐廳簽訂工程合約，承攬上訴人涵根餐廳所有台北市○○○路○段○○○巷○號一、二樓箱根日本料理店室內裝璜工程，約定完工期限為同年四月六日，工程總價六百萬元，上訴人涵根餐廳已於八十四年四月六日遷入該工程所在營業，且已給付工程款四百萬元之事實，業據提出之工程合約書、工程款計算明細表為證（原審卷七至九頁），並為上訴人涵根餐廳所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人功和公司另主張本件有追加木工及石材工程一百五十九萬二千八百零四元、水電工程四十萬元及其他工程九萬五千七百元，合計二百零八萬八千五百零四元乙節，雖提出追加工程明細表並舉證人袁曉民為證，然為上訴人涵根餐廳所否認。經查：
㈠前開追加工程明細表為上訴人功和公司所製作之私文書，其上並無任何上訴人涵根餐廳簽認之文字，自不足以為兩造有追加工程合意之證明。
㈡證人即上訴人功和公司之現場監工袁曉民雖於原審證稱：「追加工程大部分是應
林小姐（業主）的要求，他知道這些要求需要付費，我依據他的要求才作追加工程」（原審卷五三頁），於本院到庭證稱：「本件是與涵根負責人林寶珠接洽，她也是全程都有參與」「（追加的工程是否確實依林寶珠的指示？）是的」「（追加工程如何計價？）追加的項目是有市價可參酌，我們在將追加工程做好後，事後報價」（本院卷七九頁背面、八十頁）等語。惟該證人為系爭工程監工，且為上訴人功和公司之股東，系爭工程合約係經由其引介而達成，其與上訴人功和公司利害關係一致。況上訴人功和公司就其所稱原工程部分，本開價七百二十萬六千三百五十元，經兩造議價後，以六百萬元成交，為兩造所不爭執，並於系爭工程合約書第六條明文約定：「本合約如有未盡事宜，甲乙雙方以誠實合理獲得協議後以書面補充」，有工程合約書及工程款計算明細表在卷可稽（原審卷七至九頁）。足見兩造訂約時，曾就工程之總價經過相當之研議，而達成之折讓金額可觀，為求系爭工程內容明確，並先約定有任何追加之條件，應以書面補充，以杜爭議。而上訴人功和公司主張之追加工程款高達二百零九萬八千五百零四元，逾原工程合約總價三分之一，兩造竟未以書面協議，僅以口頭為之，且就追加工程如何計價亦無隻字片語，聽由上訴人功和公司事後報價，而上訴人涵根餐廳之法定代理人林寶珠既然始終在場參與，上訴人功和公司甚而未粗略估算追加工程數額，或在追加施作過程中，就已先追加施作完成部分陸續製作明細，於完工交付前交由上訴人涵根餐廳之法定代理人簽認，其與事理不合，證人所為證言要係附和上訴人功和公司之詞，不足採信。
㈢上訴人功和公司陳稱系爭工程現場今已變動，無從鑑定有無追加工程，此外其復
未能舉證以實其說，空言主張兩造間有追加工程云云，自不足採。從而其請求上訴人涵根餐廳給付追加工程款二百零九萬八千五百零四元，於法無據，不應准許。
五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，民法第四百九十條、第五百零五條第一項前段定有明文。上訴人功和公司主張系爭原約定工程已依約於八十四年四月六日完工之事實，業據上訴人涵根餐廳自認其於八十四年四月六日遷入系爭工程所在處所營業，雖其辯稱上訴人功和公司並未如期完工，且工作物有多處瑕疵，經催告未修補云云如前述。惟查：
㈠按一般室內裝璜工程，於定作人遷入使用時，往往係承攬人已完成承攬工作為交
付，此屬社會常態事實，若主張承攬人之裝璜工程尚未完成，定作人即遷入使用之變態事實者，即應負舉證責任。系爭室內裝璜工程之完工期限為八十四年四月六日，上訴人涵根餐廳於當日即遷入營業，足證上訴人功和公司已依約如期完成工程，上訴人涵根餐廳既未能舉證以實其說，該項所辯即非可採，應認上訴人功和公司主張已於八十四年四月六日如期完成原承攬工程為真實。
㈡上訴人涵根餐廳所辯系爭工程有多處瑕疵，雖提出現場照片二十幀為證。惟該照
片拍攝之日期為八十六年四月十二日（原審卷八四至九三頁），與系爭工程完工之八十四年四月六日相距已逾二年，其不足以證明系爭工程於完工時有瑕疵存在。況上訴人涵根餐廳並未提出任何事證證明其自八十四年四月六日工程完成遷入營業後，迄八十六年一月二十一日上訴人功和公司提起本件訴訟時止，曾通知上訴人功和公司為瑕疵修補（上訴人涵根餐廳稱以口頭通知，為上訴人功和公司所否認）。甚至上訴人功和公司於八十五年十一月十五日致函，以其已全力配合於八十四年四月六日完工，使上訴人涵根餐廳如期開幕營業，時逾一年半工程款尚未結清，要求於收文後一週內結帳；復於八十五年十二月十七日委託律師致函要求給付工程款三百九十六萬一千一百十元時，亦無任何書面函覆為瑕疵或對造有違約之主張。果如其所言，豈有不即時主張權利予以反駁回之理？此外，上訴人涵根餐廳復未舉證系爭工程具有瑕疵，該部分所辯，即非可採。
㈢系爭工程既已依約如期完工並無瑕疵，既如前述，則上訴人涵根餐廳所辯工程未
依約完工且有瑕疵，其已另僱工完成及修補，所需費用與系爭工程尾款八十萬元兩相抵銷云云，即屬無據，從而上訴人功和公司自得依法請求給付承攬報酬。
六、查系爭工程款為六百萬元，上訴人涵根餐廳已給付四百零八萬元，業據上訴人功和公司 陳明 在卷（本院卷八十頁背面），扣除上訴人功和公司自稱追減工程十三萬七千三百九十四元，尚有一百七十八萬二千六百零六元未為給付。上訴人涵根餐廳辯稱其已給付五百二十萬元，其中一百十二萬元為第三人之票據，雖遭退票，已生代物清償之效力，惟上訴人功和公司否認係代物清償。按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。本件上訴人涵根餐廳係以訴外人王澎生所簽發之支票一百十二萬元（上訴人功和公司原誤以支票為一百二十萬元，已於原審八十八年三月十一日準備狀中更正），做為給付上訴人功和公司工程款之方法，該支票不獲兌現之事實，為上訴人涵根餐廳所自認，且據發票人王澎生於原審到庭證稱屬實（原審卷五一頁），依前所述，自難謂該部分債務已消滅（最高法院四十六年台上字第二○一八號判例參照）。
七、綜上所述，上訴人功和公司就系爭工程款尚有一百七十八萬二千六百零六元未獲給付，從而其依承攬之法律關係，請求上訴人涵根餐廳給付該金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為正當，應予准許，而其請求追加工程款二百零九萬八千五百零四元及利息部分，核非有據，不應准許。原審就上開部分分別判命上訴人涵根餐廳如數給付及依兩造聲請為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人功和公司之請求及假執行之聲請，均無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審因誤以上訴人涵根餐廳所為給付支票退票之金額為一百二十萬元（與實際退票金額一百十二萬元相差八萬元），判命上訴人涵根餐廳給付逾前開應准許部分，尚有未洽，上訴人涵根餐廳該部分之上訴，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴人涵根餐廳之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人功和公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年二月一日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官楊莉莉右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年二月三日
書記官張淑華