裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第710號刑事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第710號上訴人即被告 葉宇萬 選任辯護人 藺超群 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第726號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）葉宇萬犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，應依法論罪科刑，並依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，復因被告於本件偵查及審理時均自白犯罪，又因被告之供述而查獲其毒品上游 蔡明洋 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官另案偵辦），應各依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，減輕其刑，並予遞減；另說明被告本件所犯並無情輕法重之情形，無從援引刑法第59條之規定，酌減其刑。爰以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款規定科量所應考量之事項後，依法就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年2月，並諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9797公克），應依毒品危害防制條例笫18條第1項前段規定，沒收銷燬；扣案之廠牌SAMSUNGS6、門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）係被告所有，供其本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。核其認事用法、量刑及沒收之諭知，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告係因毒品上游鼓吹，遂於網路聊天室暗示可提供毒品交易，但實際上並無積極販賣毒品之意思及行為，此由被告遭毒品上游責難僅自己吸食，未積極販售之Line對話內容即可得知，且被告犯後始終坦承犯行，並供出上游蔡明洋供警方查緝毒品來源，態度良好。本件毒品交易數量甚微（驗餘淨重不足1公克），又屬未遂，並未實際流入市場而造成危害，且係因被告年輕，智慮淺薄，誤罹刑章，已深感懊悔並戒除毒品，目前已從事正當工作，是原審判處被告有期徒刑1年2月，似嫌過重。爰提起上訴，請審酌前揭各情，准依刑法第59條之規定，再減輕其刑等語。
三、惟按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。又按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上開規定酌減其刑，係屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，情輕法重，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第335號判決意旨參照）。另按第二級毒品甲基安非他命之流通，對社會危害既深且廣，此為大眾所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，顯不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策（最高法院105年度台上字第977號判決意旨參照）。經查，原審就被告本件販賣第二級毒品未遂罪之犯行，於量刑審酌事項部分，已說明係經審酌毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並對社會治安造成潛在之危害，造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為心智健全之成年人，對此自不能諉為不知，竟漠視法令規定，危害他人身心健康及社會治安；再參酌被告本件販賣第二級毒品（未遂）之犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1、2項規定，遞予減輕其刑後，最低刑度得處有期徒刑7月以上，與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，而認並無再依刑法第59條規定，酌減其刑之餘地，業已敘明其理由（見原判決第4至5頁），核屬事實審法院關於量刑之職權裁量事項。且依卷附被告與「龍錡」（即蔡明洋）通訊軟體LINE聯繫紀錄截圖（見106年度偵字第00000號卷第97至102頁）所示，被告並非對另案被告蔡明洋言聽計從，尚有溝通或討價還價之餘地，甚至本已決定與蔡明洋絕交，卻只因蔡明洋傳送毒品照片，被告隨即應允向蔡明洋購買毒品，顯見被告經考慮買賣毒品之各種風險及可能後果後，仍禁不起誘惑而決意觸法，另依被告本件犯罪情節所示，顯見被告係以上網方式，向不特定人兜售毒品，並已著手實施而實際出貨，僅因本件販賣之對象為警員而未遂，其危害社會治安及他人身心健康之程度自屬非輕，是無論被告本件販賣第二級毒品之犯行，是否確係因其毒品上游蔡明洋之「鼓吹」所為，衡情均無被告所指情輕法重，足以引起一般同情，或其犯罪具有特殊原因或環境之客觀情狀，而無縱科以法定最輕刑度，仍嫌過重之情形，自無另援引刑法第59條之規定，酌予減輕其刑之餘地。至於被告所指本件毒品交易之數量甚微，尚屬未遂犯階段，犯後坦承犯行，態度良好，並已供出毒品上游來源而查獲該上手，及其係因年輕，智慮淺薄而誤罹刑章，已深感懊悔並戒除毒品，現有正當工作等情，或屬前揭各項法定減刑事由，或屬刑法第57條之量刑審酌事項，並均經原審依法各予減輕其刑，或於量刑時，詳予考量，此參原判決理由欄「三、論罪科刑部分」所載（見原判決第3至5頁）即明。原審既已充分考量前揭與被告罪刑科處審酌事項有關之一切情狀，依法判處被告有期徒刑1年
2月，經核並無量刑過重或濫用裁量職權之情形，自不得遽指為違法。被告上訴，執持前詞指摘原審就其販賣第二級毒品未遂之前揭罪行，量處有期徒刑1年2月，實屬過重云云，並無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案由檢察官謝祐昀提起公訴，經被告提起上訴後，由檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國107年4月30日■附件：
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第726號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告葉宇萬選任辯護人藺超群律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第17284號），本院判決如下：
主文葉宇萬販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖柒玖柒公克）沒收銷燬，扣案之SAMSUNGS6行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、葉宇萬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國106年3月6日前之某日，以新臺幣（下同）1,300元之對價（尚未付款）向蔡明洋購入甲基安非他命1包（驗前淨重0.981公克，驗餘淨重0.9797公克），再於106年3月6日8時14分許，在其位於臺北市○○區○○街○○○號3樓之居所內，以其所有之廠牌SAMSUNGS6、門號0000000000號行動電話連接網際網路至「UT網際空間聊天室」，使用暱稱「雙北優質呼呼需要的私」登錄該聊天室，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）警員 陳彥名 因執行網路巡邏而發現，經陳彥名以暱稱「奇奇」登錄該聊天室，喬裝買家與葉宇萬聯繫，談妥以1,500元之對價向葉宇萬購買重量約1公克之甲基安非他命，葉宇萬遂於同日透過GOGOVAN網路快遞公司下單託送，由不知情之該公司司機 解秉樺 將裝有上開甲基安非他命1包（驗前淨重
0.981公克，驗餘淨重0.9797公克）之包裹載送至陳彥名指定之交貨地點即新北市○○區○○路○○號統一超商永權門市前，於解秉樺將上開包裹交付陳彥名之際，陳彥名當場表明警察身分，並扣得上開甲基安非他命1包，葉宇萬販賣第二級毒品之犯行因而未遂。嗣經警循線查出葉宇萬之身分後，持本院核發之搜索票及臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於106年6月5日18時30分許至葉宇萬上述居所執行搜索，扣得其所有之廠牌SAMSUNGS6、門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），並於同日19時10分許在該居所拘提葉宇萬到案，因而查悉上情。
二、案經永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告葉宇萬及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第150頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人解秉樺於警詢、偵訊時及證人 許文忠 （GOGOVAN網路快遞公司即高高科技有限公司臺灣區總經理）於警詢時證述之情節相符，並有上開甲基安非他命1包、行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）扣案及本院搜索票1份、永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、UT網際空間聊天室網頁翻拍照片5張、永和分局現場勘察照片（含警員陳彥名喬裝買家向被告購買毒品之傳送通知畫面、被告透過GOGOVAN網路快遞公司下單託送之資料、扣案甲基安非他命等照片）共4張、集景網路科技有限公司106年4月7日第00000000000號函暨所附暱稱「雙北優質呼呼需要的私」使用者登錄紀錄、通聯調閱查詢單、GOGOVAN寄件人、司機及收件人資料列印清單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、警員陳彥名於106年3月6日製作之職務報告各1份、扣案行動電話照片1張、GOGOVAN網路快遞公司留存之被告身分證、所騎機車與行車執照照片共3張、車輛詳細資料報表（車號000-0000號普通重型機車）、GOGOVAN網路快遞公司客戶清單（訂單）各1份附卷可稽。又本件被告係以賣出後回帳1,300元之方式，向案外人蔡明洋購入上開甲基安非他命1包，再以1,500元之價格對外出售該包甲基安非他命，業據被告供述在卷，顯見被告可從中賺取差價200元，其有營利之意圖甚明。是以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其販賣第二級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查被告基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向案外人蔡明洋購入上開甲基安非他命1包並在網路上對外出售，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故未完成本件毒品交易，然被告主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為上開犯行，係利用不知情之GOGOVAN網路快遞公司司機解秉樺代為交付甲基安非他命予喬裝買家之警員，已如前述，被告即為間接正犯。被告本件意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此與其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪。本件被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告為警查獲後，供出本件毒品來源為案外人蔡明洋，警方因而查獲蔡明洋並移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，此有被告106年6月6日偵訊筆錄、永和分局106年11月20日新北警永刑字第1063460054號函暨所附刑事案件報告書、蔡明洋之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，被告本件犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，且先依較少之數減輕之。
（二）辯護人雖為被告利益主張：本件屬未遂，侵害之法益輕微，毒品數量微小，所涉為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，被告因年輕智慮淺薄，誤罹刑章，到案後坦承不諱，深知懊悔，本件法重情輕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為成年人，對此自不能諉為不知，竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售第二級毒品甲基安非他命，對他人身心健康及社會治安危害非輕，再參以被告本件犯行已依前述規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期徒刑7月以上之刑度（依刑法第66條規定，刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項各得減輕其刑至2分之1，毒品危害防制條例第17條第1項得減至3分之2），與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不足採。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，著手販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告欲販賣之甲基安非他命數量非鉅，犯後已坦承犯行並配合警方查緝毒品來源，態度良好，及其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）扣案甲基安非他命1包（驗前淨重0.981公克，驗餘淨重
0.9797公克），係被告欲出售牟利之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之（其包裝袋無法與毒品完全析離，應併予沒收銷燬），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案廠牌SAMSUNGS6、門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），為被告所有且供本件犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。至警方於106年6月5日18時30分許前往被告位於臺北市○○區○○街○○○號3樓之居所搜索時，固一併在該處扣得安非他命吸食器1組及磅秤1個，惟被告供稱扣案吸食器係供自己施用甲基安非他命之用，磅秤則係朋友寄放之物，未使用在本案中等語，公訴人亦未提出證據證明上開吸食器、磅秤與被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行有關，該等物品爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如
主文。本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官楊雅婷到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第九庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官楊筑婷