裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第544號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林泓毅選任辯護人蔡育霖律師
趙子澄律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第468號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審諭知被告無罪，其認事用法核無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)系爭槍枝鑑定人陳彥廷於本院審理中以鑑定人身分具結證稱：系爭槍枝的槍機與槍管都是金屬材質，操作之後認定係可以擊發定裝彈的火藥式槍枝，定裝彈係指有完整的彈丸、彈殼、火藥及底火的完整子彈等語，足見系爭槍枝具有殺傷力」等情。可知，系爭槍枝可轉換成火藥式槍枝，與生存遊戲道具槍不可使用火藥做動力截然不同，被告陳稱因玩生存遊戲而買系爭槍枝，其還有2至3把空氣玩具槍，其有使用過系爭槍枝，且子彈已經用完了等語，故系爭槍枝是否具有殺傷力，被告應較一般未接觸槍枝之人具高度之敏銳性，而系爭槍枝不僅外觀模擬散彈槍的造型，與一般空氣玩具槍已有不同，且此槍枝之槍管均為貫通且為金屬材質，槍身具有扣動扳機、釋放擊錘、打擊撞針、擊發底火等結構完整的擊發裝置，縱使被告非專業槍枝鑑定人，亦可以從肉眼判斷的出來，系爭槍枝自非生存遊戲所使用無殺傷力之道具槍所可比擬，原審捨此卷內證據未予適用，有判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合之違誤，判決亦有違論理法則與經驗法則。
(二)證人即「KUI」生存遊戲專賣店負責人 王朝任 於原審審理中證述：無法確定系爭槍枝是否從我店裡賣的，我收到傳票後，有查詢被告名稱，但在客戶資料上沒有，也無法從裝槍的盒子確認是否由我店內販售等語，是已無從確認系爭槍枝係被告自上開專賣店購得，證人王朝任亦未提出上開專賣店進貨紀錄等資料與被告所辯相牟，況證人王朝任亦因己之意圖販賣而陳列如系爭槍枝，涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，案在最高法院審理中，是證人王朝任於本案之證述，難免有為自己脫罪之疑慮，證詞難全然採信。況系爭槍枝同型號之槍枝既有殺傷力，已如鑑定，即不能以在合法登記店家購買槍枝為詞，推論被告無殺傷力之認識。原審認「被告既自市面上開設之玩具槍店購買系爭槍枝，其主觀上信賴在店面出售之槍枝為合法槍枝，非無可能」等情，顯有違論理法則。
三、惟查：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：未經許可，販賣或意圖販賣而陳列空氣槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所販賣或陳列之物屬該條例第4條第1款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可為之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩（最高法院99年度台上字5544號、第7250號判決意旨參照）。
(二)本件案件來源始末，經本院函詢案件移送機關即台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊），經函覆：本件係刑警大隊查得案外人警星國際公司自香港進口與本件系爭槍枝同型之APSCAM870款散彈槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認該款槍枝可擊發具有底火之火藥式子彈，認具有殺傷力，認違反槍砲彈藥刀械管制條例；嗣刑警大隊為追查該款流落市面之槍械，經由網路搜巡，發現露天拍賣會員帳號「warwickbassod」（查為被告所申登）經該拍賣網站平台多次購得此款槍枝（PSCAM870）零組件，認應持有該款具殺傷力槍械，遂向露天公司調得被告資料，故派員至被告住所地進行調查，經被告坦承持有該槍械並主動交付查扣等情，業據刑警大隊107年4月11日北市警刑大八字第1073063140
0號函及被告拍賣網站「warwickbassod」帳號申登資料及在該拍賣網站購買與扣案槍枝同款槍械所用之相關零組件評價紀錄資料（見本院卷第162頁、第183頁、第186頁），是本件被告經查獲，非起源於員警先行查獲大型私槍或組織犯罪集團，由集團成員供出或舉發被告持有槍械之情，亦非知情之檢舉人因知被告涉嫌持槍犯罪或有何危害治安之舉，而提出舉發；且觀被告猶不避諱經公開之網路購物平台購得扣案槍枝所需之零組件，被告於該網路購物常有購物之舉，亦常經賣家留有評價，且被告於該購物網站採實名登記，被告不可能不知在該網站購物極易追查商品去向，進而追溯到買家，於此情形下，苟被告確知扣案槍枝具有殺傷力，其為違法持有，則當不致敢明目張膽在購物網站上大肆購買相關零組件，是以，被告主觀上對於扣案槍枝是否知悉其有殺傷力，顯屬有疑。
(三)被告稱扣案槍枝係在臺北市○○區○○○路○段○○○號的KUI生存遊戲專賣店（下稱KUI專賣店）之實體商店所購得等語，此雖經KUI負責人王朝任證稱：只有留下網路購買通路的客戶資料，沒有查到顧客資料裡有登記被告等情。然查，就與本件扣案槍枝同款之CAM870槍枝之進口，警星公司之案外人 樊紀允 前向港商APS公司進口與扣案槍款同款之CAM870槍枝600枝，而王朝任及另案被告 陳和泰 等在向警星公司購買後在自己商號裡陳列、販售（上開人等所涉未經許可意圖販賣而陳列具殺傷力槍枝罪，經臺灣台中地方法院判決無罪，上訴臺灣台中高等法院以106年上訴字第1725號、1739號判決駁回上訴【下稱另案，判決見本院卷第114至125頁；該案現經上訴繫屬於最高法院】），查：
1、另案所涉槍枝經均經認定係屬有殺傷力之槍枝無訛；然樊紀允、王朝任向港商APS公司洽購系爭CAM870槍枝前，已有臺灣地區之所羅門公司代理該型式之玩具槍在臺灣販售，而樊紀允、王朝任向港商APS公司洽購時，APS公司亦已按其設計原則、檢測結果告知系爭CAM870槍枝之發射動能符合臺灣地區標準；又CAM870槍枝於進口時，經我國海關化驗後，認為單位面積焦耳低於每平方公分20焦耳，依我國對於是否具備殺傷力之認定，原則上須超過每平方公分20焦耳之標準，該CAM870槍枝經海關化驗後不認為有超過我國槍枝具有殺傷力之標準。基隆關化驗員 詹雅琪 依海關化驗流程，使用槍枝動能快篩盒化驗，而基隆關化驗股股長 蘇怡誠 當時為釐清海關因稅則分類問題，須確認槍枝有無殺傷力，就該等槍枝動能快篩箱係統一向廠商採買，且就鋁片有向基隆市警局借用量測後製作，再依刑事警察局之建議，使用鋼彈化驗，倘擊發後擊穿第一片鋁片表示單位面積焦耳為每平方公分16焦耳，此核與其提供之基隆關玩具槍殺傷力動能測試流程1份內容相符，足認詹雅琪上開所為之化驗報告，符合基隆關化驗槍枝有無殺傷力之流程，進一步更可確認警星公司進口CAM870槍枝報關時，經基隆關化驗組4次抽樣進行「有無殺傷力」檢測，在使用鋼彈在動能測試快篩箱內擊發之情形下，均未認CAM870槍枝之單位面積焦耳超過20公分以上而准許進口；因此，由CAM870槍枝製造商APS公司設計該槍枝以符合法規要求及其負責人對樊紀允、王朝任之無殺傷力之說明，並警星公司4次報關CAM870槍枝，經海關抽樣測試符合均順利進口等情，難謂樊紀允、王朝任等人對於CAM870槍枝有殺傷力之事，主觀上有所認識，此據另案刑事判決所是認。
2、另外，對於從事「生存遊戲」裝備、玩具槍之販售，就我國對玩具槍之行政管制手段而言，廢止前玩具槍管理規則第8條之1規定及相關之內政部函釋等管制規定，經司法院大法官會議釋字第570號解釋認上開規定均係主管機關基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟禁止製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，並對違反者予以處罰，涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。職權命令未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響又非屬輕微，與憲法第23條規定之法律保留原則不符，均應不予適用，故該規則即於91年5月8日經廢止。從而就類似真槍之玩具槍，已無法規或行政命令規範須事前取得許可或送鑑後，方得販賣。是與扣案槍枝同款之另案CAM870槍枝進口人樊紀允等人，縱未向政府機關取得販售渠等認係玩具槍之扣案槍枝之許可，仍無違背法令。且經濟部標準檢驗局於104年9月23日修訂公告之CNS12775號「低動能遊戲用槍」標準，其中第4.1.3點雖規定「所有低動能氣槍枝蓄氣槽應內置於槍枝本體（含彈匣）內，不得使用彈殼式蓄氣槽」另案之CAM870槍枝係使用氣動式定裝散彈，由彈殼內蓄氣，縱有違反上開「低動能遊戲用槍」標準，猶難據此認定另案槍枝進口人樊紀允、零售商王朝任等對CAM870槍枝具有殺傷力主觀上有所認識。況，另案經原審法院電詢經濟部標準檢驗局總局相關人員，其亦表示該局尚無儀器設備可檢驗扣案槍枝是否符合該標準，預計明年度才會採購該設備等語，又另案經警星公司函詢經濟部標準檢驗局，關於進口CAM870槍枝是否屬於應施檢驗範圍，經該局函覆：經檢視旨揭商品清單及相關資料，該商品係以CO2為動力發射BB彈之仿真散彈槍，其材質為金屬合金，適用年齡為18歲以上，核判非屬該局公告應施檢驗商品範圍，亦有該局105年11月24日經標二字第10500117250號函文1份可稽。因此，由前述行政管制手段而言，亦無從證明另案槍枝進口人樊紀允、零售商王朝任等對CAM870槍枝有殺傷力之主觀認識。
3、由主管機關（內政部警政署）對CAM870槍枝之態度及處理情形言，內政部警政署刑事警察局於另案已認定該案CAM870槍枝，可擊發「適用」子彈而具有殺傷力，為維護社會治安、保障人民生命財產安全，本應進行查緝工作。然內政部警政署卻於104年11月10日函文經濟部、財政部關務署、臺北市政府警察局、新北市政府警察局、桃園市政府警察局、刑事警察局、保安警察第三總隊、基隆市警察局，檢附該署於10
4年11月5日「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議紀錄」，該會議結論竟為：CAM870槍枝「非」屬「槍砲彈藥刀械管制條例」第8條之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，惟該槍枝及子彈容易改造，本案經依個案認定，並請各警察機關就其製造、持有改造槍彈行為，依「槍砲彈藥刀械管制條例」第8條之規定予以查緝等語（見另案判決網路版第9頁，（3）②）。而警星公司於上開函發送後，仍分別於104年12月4日、105年2月25日、3月29日順利報關進口檢測通過，益見主管機關內政部警政署對CAM870槍枝之處理態度，在另案以前仍採取「非」可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之認定，認應積極查緝者為「改造」之行為，故而報關查驗之原裝槍枝，經檢測無誤後仍放行進口。換言之，主管機關內政部警政署待有法院裁判認定CAM870槍枝具有殺傷力後，始變更自己原先「非」可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之認定，遲至106年3月6日始發文各警察機關針對「非改造」（即原裝）槍枝加強查緝。就槍枝具備眾多專業技術及知識人員之內政部警政署而言，何有如此「見解」或處理態度之轉折，雖難妄加推測，但主管機關前後見解不一，則屬不爭之事實，故縱進口人樊紀允前曾擔任警職工作，其餘被告王朝任、陳和泰等人僅係單純經營生存遊戲店，自難以內政部警政署事後見解或處理態度丕變，遽認其等對系爭CAM870槍枝主觀上具有殺傷力之認識，為當然之理。
4、就實務及社會常情言，我國非如美國等准予合法買賣槍枝之國家，槍枝管制嚴格，槍砲彈藥刀械管制條例所定之刑罰甚峻，鋌而走險者有之，鮮少有膽敢公然為之者，況且，因制式槍械取得不易，實務上查獲者多為改造槍枝，因罰責甚重，交易價格更動輒達數萬元至數十萬元之譜。CAM870系列槍枝相關之宣傳情形。其中雜誌相關報導，計有「COMBATKIN
G」雜誌，分別於104年2月1日第123期、104年7月1日第128期、104年8月1日第129期、104年10月1日第
131期、104年11月1日第132期、105年5月1日第138期及2015、16年之「TOYGUNCONSUMER'SGUIDE玩具槍購買指南」之各有專文介紹；網路公開販售方面，亦有「所羅門裝備網」、「重裝武力生存遊戲玩具槍店」、「露天拍賣個人賣家【原型軍品】、【聖堂】、【ACTION!】、【環球軍品】、【昇巨模型】、【模動工坊】」、「AC軍火酷賣家【翔準軍品生存遊戲】、【榔頭模型】、【重裝武力】」、「華山玩具商城」、「港商APS公司官方網站」等列出銷售CAM870系列槍枝品項；相關活動及網路宣傳，則有三槍比賽（3GUNNATION）、YOUTUBE影片介紹、港商APS公司之臉書頁面及網路新聞等（見另案判決網路版第10頁（4）），足認在我國亦有販售之相關雜誌，自104年2月起已對CAM870系列槍枝多有介紹，國內亦多有網路賣家販賣CAM870系列槍枝，網路上亦不乏相關介紹說明、使用影片及新聞報導。則樊紀允所進口之CAM870款槍枝來源均輾轉自港商APS公司合法進口來台，樊紀允經營之警星公司進口後對外銷售之金額，每枝約8、9千元不等，而被告王朝任、陳和泰等之CAM870槍枝成本價格介於9,600元至1萬3800元不等，銷售價格最高為1萬6100元。另案扣案槍枝王朝任主動提供部分外，其餘均在樊紀允、王朝任、陳和泰之營業處所或銷售店面查獲，甚或在陳和泰經營店面查獲之扣案槍枝，均係高掛在店內牆壁展示，且甚而有公開標價之情，綜合上開客觀情狀，倘樊紀允、王朝任等人主觀上對於CAM870槍枝具有殺傷力之認識，依前述實務及社會常情而言，其等賺取暴利、秘密交易避免查緝猶恐不及，焉有僅為圖得僅僅數千元之微薄利潤，公然陳列於營業處所或銷售店面且具體標價之可能！尤以，扣案CAM870槍枝均經合法管道進口，且自104年2月起在國內雜誌、媒體即有介紹，甚至在網路上有公開販售之事實，則其等主觀上認為CAM870槍枝係合法不具殺傷力之玩具槍，尚與社會通常觀念無違，堪予認定。
(四)是縱KUI負責人王朝任證稱：只有留下網路購買通路的客戶資料，沒有查到顧客資料裡有登記被告等語，然進口與扣案槍枝同款的CAM870槍枝的進口廠商以及零售商均經法院基上理由而認其等對該CAM870槍枝均不具殺傷力之認識，又該款槍枝藉由上開進口廠商向香港公司合法進口，再銷售給市面有合法商店之零售商，則一般消費大眾均得在市場上類似之合法店家公開且任意購得該CAM870款槍枝，輕而易舉，毫無困難；又被告並未改造扣案槍枝，且使用上係用可重複填灌二氧化碳的高壓氣瓶作為氣源動力，再者並未未發覺被告持有何等具有殺傷力的子彈搭配扣案槍枝使用，亦未發覺被告持扣案槍枝從事何等犯罪情節，而被告僅單純購買一支該款槍枝，目的在於純粹使用於生存遊戲遊樂之用，況無證據證明被告曾使用有殺傷力之子彈裝填扣案槍枝為擊發，被告既無以扣案槍枝擊發火藥之情形，縱認定扣案槍枝可以擊發定裝彈的火藥式槍枝，定裝彈係指有完整的彈丸、彈殼、火藥及底火的完整子彈，槍枝之槍管均為貫通且為金屬材質，槍身具有扣動扳機、釋放擊錘、打擊撞針、擊發底火等結構完整的擊發裝置，仍難苛究被告於購入扣案槍枝時，對於可經由合法管道進口、在一般合法商家購得的扣案槍枝，是為具有殺傷力之槍枝，有所認識。則被告辯稱其向於生存遊戲中使用系爭槍枝，並不知系爭槍枝可擊發火藥且有殺傷力一節，非屬無據，實無從以系爭槍枝之槍管乃金屬材質，即可遽認推定被告對系爭槍枝具有殺傷力一節有主觀上之認識，而具有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌之構成要件故意。
四、綜上所述，扣案系爭槍枝固具有殺傷力，惟被告上開辯稱其價購系爭槍枝而加以使用以來，並不知系爭槍枝具有殺傷力等語，應屬可採。而本件就被告持有系爭槍枝之客觀事實，尚不足認被告對本件扣案之系爭槍枝具有殺傷力一節，主觀上有違法性之認識。此外復查無其他積極證據足認被告確有上揭非法持有具殺傷力槍枝之犯行，本件不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官劉育君中華民國107年5月2日