臺灣新竹地方法院103年度易字第400號刑事判決

裁判字號： 臺灣 新竹地方法院103年易字第400號刑事判決

裁判日期：民國104年11月19日

裁判案由：詐欺

臺灣新竹地方法院刑事判決103年度易字第400號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告李瑋愫選任辯護人楊珮如律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2238號），本院判決如下：
主文李瑋愫犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、李瑋愫為 曾品 元大學同學，自民國95年間起在兆豐證券股份有限公司新營分行擔任證券交易員，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於100年間，向 曾品元 佯稱其服務之分行有予特定大客戶僅支付指定手續費，即可不經抽籤，而優先承購該行所發行的即將上市、上櫃股票之服務，且其可以該行大客戶「 林麗華 」之帳戶代為投資操作，於如附表編號2至3、6、8、10至11、13至16、18至24、26至29、32至37號所示時間前數日，接續向曾品元佯稱可代為投資操作上開各編號「備註」欄所示即將上市、上櫃股票，獲利可期云云，並於附表編號17號所示時間前數日，向曾品元佯稱該行有一檔兆豐國際全球債券組合基金，以營業員的名義申購，可減省4％的手續費，欲向曾品元借新臺幣（下同）50萬元，俾便以自己名字購買50萬元的該檔基金以捧場，盈虧自負，之後即會歸還曾品元50萬元云云，致曾品元陷於錯誤，至新竹縣竹北市合作金庫中正東路分行等地，接續於如附表編號2至3、6、8、10至11、13至24、26至29、32至37號所示時間，匯款如各該編號所示金額至李瑋愫合作金庫北新營分行帳號0000000000000（起訴書誤載為0000000000000）號帳戶及李瑋愫所支配不知情胞兄 李柏頤 合作金庫北新營分行帳號0000000000000號帳戶，計詐得665萬0,700元（期間李瑋愫為取信曾品元，曾陸續匯還曾品元計490萬4879元），嗣曾品元發覺有異，始循線查悉上情。
二、案經曾品元訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）被告李瑋愫於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第
1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均表示不爭執證據能力（見本院103年度易字第400號卷【以下簡稱易卷】一第48至50頁、第75頁背、易卷二第10頁背至第11頁、易卷二第56頁背至第57頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）被告為告訴人曾品元大學同學，自95年間起在兆豐證券股份有限公司新營分行擔任證券交易員；告訴人在新竹縣竹北市合作金庫中正東路分行等地，接續於如附表編號2至
3、6、8、10至11、13至24、26至29、32至37號所示時間，匯款如各該編號所示金額至被告合作金庫北新營分行帳號0000000000000號帳戶及被告所支配不知情胞兄李柏頤合作金庫北新營分行帳號0000000000000號帳戶，上開編號匯款金額合計665萬0,700元，此期間被告曾陸續匯還告訴人計490萬4879元等事實，為檢察官、被告及其辯護人所不爭執（見易卷一第76頁背至第77頁），且有證人即告訴人於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中之指訴及證述（見臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第2238號卷【以下簡稱偵卷】一第7至8、35至38、96至98、130至133、136至138頁、偵卷二第153至157、21
8至219頁、本院103年度審易字第813號【以下簡稱審易卷】第17至19號、易卷一第13至14、28至29、47至51、75至78頁、易卷二第11至60頁）、證人 沈澤洋 於檢察官偵訊之證述（見偵卷一第130至131頁）及卷附合作金庫銀行北新營分行103年9月30日合金北新字第0000000000號函所附被告帳號0000000000000號及李柏頤帳號0000000000000號自100年8月1日至101年10月31日止之交易明細（見偵卷二第175至215頁）、告訴人匯款給被告之合作金庫銀行存款憑條21張（見偵卷二第226至232頁）、告訴人之匯款明細（見偵卷二第235至236頁）、合作金庫商業銀行北新營分行104年8月19日合金北新營字第0000000000號函文及所附被告、李柏頤新開戶建檔登錄單各
1份（見易卷一第80至82頁）、告訴人製作匯入被告合作金庫北新營分行紀錄表（見偵卷一第12頁）、告訴人製作被告匯入告訴人合作金庫北新營分行紀錄表（見偵卷一第13至14頁）、告訴人製作匯入李柏頤合作金庫北新營分行紀錄表（見偵卷一第15頁）、告訴人之合作金庫北新營分行0000000000000號存款存摺內頁影本（見偵卷一第40至52頁）、沈澤洋之名片（見偵卷一第62頁）、告訴人匯款至李柏頤合庫帳戶存款憑條18張（見偵卷一第70至75頁）、被告事後經告訴人索還款項明細表（見偵卷二第165、
174頁）可憑，應堪認定。
（二）被告雖於檢察官偵訊、本院準備程序及審理中均否認上開不爭執事項以外事實欄所載事實，然被告初於警詢坦承稱：我從100年10月間開始聯絡告訴人跟我一起合買股票做投資，告訴人有委託我幫他買股票及期貨；我有向告訴人表示任職的兆豐證券公司針對即將上市、上櫃股票有配額，要讓客戶認購，我可幫他代為購買即將上市、上櫃的股票，因為我資金不足，無法認購，請告訴人投資購買，告訴人表示有賺的話給我報酬，虧損的話他自己負責；我有幫告訴人購買即將上市、上櫃股票；我有向告訴人表示我以他的資金認購到哪些即將上市、上櫃的股票，股票之名稱及金額我全部都忘記了，獲利約10萬元，我部分有據實幫他認購，部分沒有，因為我資金困難，所以將未據實購買的資金挪用去補我股票的虧損；告訴人不知道我挪用他的資金，半年後他才知道，他發現的日期是101年12月5日；我共欠告訴人287萬元，因為我向告訴人借款約200萬元云云（見偵卷一第4至5頁）；嗣於檢察官偵訊時則改口辯稱：我沒有向告訴人表示我任職的公司有代銷即將上市的股票；我們公司沒有即將上市、上櫃股票；我與告訴人間是借貸關係，我們借貸都有寫本票，本票部分有約定利息，利息我會轉到他的簿子裡，利息是口頭約定，每10萬元，1個月利息5,000元；我們沒有立借據，只有簽本票；簽幾張本票我忘了，前面都有簽，匯款後、他要錢時，我都有簽；我沒有跟告訴人說要購買即將上市、上櫃股票或基金；我之所以找告訴人借錢，是因為當初說要一起投資；我和告訴人有一起買股票，結果投資失利，我不敢跟告訴人說，之後金額變成那麼多；匯款的原因有投資及借款，全部的金額都混在一起；投資是約定1人一半，獲利也是1人一半；忘記投資的標的，是在兆豐證券下單；忘記是買什麼股票，切結書是告訴人寫的，他也認為是借貸云云（見偵卷一第97、137頁、偵卷二第155至156頁）；復於104年7月13日本院準備程序辯稱：大約於99年或100年時，我有跟告訴人提議要一起投資買賣已上市上櫃的股票，我們有共同投資，但是有虧損，我們投資的方式是兩人共同出資至李柏頤本案的合庫北新營分行帳戶及我的同行帳戶，一開始是每次出資都是一人出一半的錢，之後大約是100年或101年，因為我的資金比較少，雖還是一人一半出資，但我的部分是向告訴人借款，全部由告訴人匯錢進去，只是其中一半算是我的出資，兩人一起討論決定要買的標的，一起討論何時賣掉，我們沒有投資即將上市上櫃的股票，也沒有投資基金，每一檔賣掉都結算一次，但只是書面結算，並不會把賺的錢領走或虧的錢填補進去，起訴書的附表內容我不爭執，但附表編號1並不是我跟告訴人共同投資告訴人匯的第一筆錢，但是我資金不足，向告訴人借錢，由告訴人出資全部，一半算我借的這種方式的第一筆，我之前一直說的起訴書所載的是借貸，就是指這個；從我們99年或100年，我實際有出資而共同投資時起至我被告訴人告為止，告訴人為了與我的共同投資，而匯入我或李柏頤帳戶的總計金額，我不確定，要回去整理才知道，有一些錢是單純借款，沒有投資關係云云（見易卷一第47頁背至第48頁、第50頁正反面）；惟於本院104年8月10日即上開準備程序後之隔次準備程序訊問時，則同辯護人之陳述辯稱：因帳目整理都是告訴人整理，再要求被告簽立，所以被告有些記憶已經被告訴人模糊了，這部分我們沒辦法整理得很詳細，且當時被告跟告訴人一起投資證券部分，並不是用被告或李柏頤的證券戶去操作，是用被告客戶的證券戶操作，而被告現在已經沒辦法接觸客戶的證券戶資料，所以沒辦法整理云云（見易卷一第75頁背）；於本院審理中辯稱略以：警詢我講的不實在，我只有開一個兆豐證券戶頭，我跟告訴人借款的部分，告訴人有收利息，10萬元1個月5,000元，利息我都是匯到告訴人合作金庫北新營分行的證券帳戶裡面，利息有時候1個月匯，有時候兩、三個月一起匯，（提示偵卷一第40至52頁告訴人之合作金庫北新營分行0000000000
000號存款存摺內頁影本）100年3月29日5,000元，10
0年5月25日5,000元，101年7月3日6,000元，101年7月4日3,000元，101年8月3日6,000元，101年
8月7日3,000元，101年8月10日6,900元，101年9月10日6,600元，101年10月3日9,000元，101年10月
9日6,900元，101年11月12日6,900元，101年5月17日1萬4,200元都是利息，之前借的帳，我們都是寫本票，這6張本票（指偵卷二第233、234頁所示之本票）他有的部分是有算利息，100年11月11日10萬元以及100年
2月3日30萬元這2筆才有算利息，總共的金額是我跟他借了40萬元，40萬元的利息會有6,000元、6,900元、3,
000元、6,600元、1萬4,200元，是因為陸陸續續借款的時間不一樣，有時候我如果有足夠的錢，我就會還1萬元還是2萬元，利息是1個月付1次，但我如果比較沒有錢的時候，我會跟告訴人商量可不可以等我有錢我再付給他，我匯利息的日期，有101年8月3日、101年8月7日、101年8月10日，1個月就匯了3次，是還有我同事 朱俊銘 借的25萬元，利息我忘記是1個月5,000元還是1個月3,000元，利息的部分是由告訴人跟我說要匯多少利息的錢，然後我再匯給他，匯到告訴人合作金庫的戶頭，（你是以多少本金去算利息，你才會匯6,000元、3,000元、6,900元、6,600元如此不同的利息？）利息不是我算的，是告訴人算的，他叫我匯多少利息我就匯，我用我的及我哥哥的這2個帳戶操作買賣股票，我的兆豐證券戶內的股票買賣都是我自己在操作，跟告訴人一起買的股票都是用我的兆豐證券這個戶頭去買的，還有我哥哥李柏頤的帳戶，沒有其他的，我於104年8月10日準備程序時稱跟告訴人一起投資證券，不是用我或李柏頤的證券戶去操作，是用我客戶的證券戶操作是不實在云云（見易卷二第68至74頁背）。然查：
1、本院認定被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審理中所辯不可採之理由：
（1）被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中就告訴人匯款至其或其兄上開合作金庫帳戶之原因、其是否曾與告訴人合買股票投資、告訴人是否託其幫忙買即將上市或上櫃股票、其是否曾向告訴人表示可代為購買即將上市或上櫃的股票、其是否曾向告訴人表示其所任職證券公司有讓客戶認購即將上市或上櫃股票的配額且其可代為認購、其是否有據實代告訴人申購告訴人委託其代購之即將上市或上櫃股票、其是否有挪用告訴人為委託其代購即將上市或上櫃股票而匯至其或其兄上開合作金庫帳戶之資金、向告訴人借款總額為何、告訴人借予之款項是否全部都有向其收取利息及如何計算利息暨收取、是否全部向告訴人的借貸均有簽立本票、其與告訴人共同投資而合買股票之操作方式及使用帳戶等部分，所辯前後多處不一業如上載。
（2）若非被告確有告訴人指訴之詐騙情節，其豈有於與告訴人對話時坦稱因為自己錢轉不過來挪用款項、其因為買賣錯帳等原因一直向告訴人謊報有股票或公司債等可以買、其有向告訴人表示可以客戶名義向所任職兆豐證券申購即將上市或上櫃股票，致告訴人匯款至其及其兄帳戶、其向告訴人表示可以客戶名義向所任職兆豐證券申購即將上市或上櫃股票，其實某檔以後均沒有、其有客戶名為「林麗華」、告訴人託其賣掉的股票卡在「林麗華」帳戶，且有借「林麗華」錢、「林麗華」曾向其表示要處理，但消失了（參被告與告訴人對話錄音譯文，見偵卷一第76至92頁、偵卷二第150頁）此等與告訴人指訴相符，反而與其於檢察官偵訊、本院準備程序及審理所辯相違之不利於己之陳述之理。
（3）若如被告及其辯護人於本院準備程序所辯被告有與告訴人共同投資而合買股票，且非以被告或被告兄之證券帳戶操作，而係以被告客戶之證券帳戶操作云云（見易卷一第75頁背至第76頁，為此答辯之源由係因本院請被告提供證券帳戶交易明細、整理被告及其兄上開合作金庫帳戶與被告所操作之證券帳戶間資金往來情形，見易卷一第50頁背），以被告身為證券公司營業員，對自己經手投資之標的應有相當之熟稔、研究，且若有客戶之證券帳戶可供其任意支配，其對該客戶必有相當程度之信賴關係，且帳戶數必定不會很多之情，實難想像被告會對究竟係何客戶之帳戶毫無印象，亦甚難想像其絲毫無法說出任何一檔曾代被告操作之股票名稱，更豈有於本院審理中改口係以其兆豐證券之證券帳戶操作，且對何以為此改口所述原因讓人不知所云之理（見易卷二第70至74頁）。
（4）若如被告所辯告訴人如事實欄所示匯款原因均係其向告訴人借貸，被告豈有於警詢時承認有挪用告訴人委託其投資股票之款項（參偵卷一第3至5頁被告警詢筆錄）、於與告訴人對話時，坦承告訴人因委託其代購即將上市或上櫃股票，而匯款至其與其兄帳戶及該帳戶之錢有被挪用或遭「林麗華」卡到或借走，且有告訴人所指稱之朱俊銘借款（參偵卷一第76至92頁、偵卷二第150頁錄音譯文）之理，亦豈有從偵查至本院審理之近2年之期間，被告歷來於檢察官偵訊、本院準備程序、審理所述及歷次答辯書狀均遲遲無法說清楚借款總額、借款利息如何計算、如何支付之理，甚至因說不出利息如何計算，而於本院審理中初辯稱利息計算方式為借款本金10萬元，則利息1個月5,000元云云，續於本院提示告訴人合作金庫存摺內頁影本，當庭請其指出哪些其匯入之款項係利息，經其指出後，遭本院一一追問細節而無法合理說出符合其初始所辯之上開利息計算及給付情況後，改口辯稱計算利息是告訴人算的，告訴人何時叫其匯多少利息，其就匯云云（見易卷二第68至70頁）之顯與一般借貸經驗相違之情。而若被告所簽立本票係其所辯稱之借貸之擔保，又豈有本票金額與開立日期毫無與告訴人匯款給被告或被告指定之胞兄帳戶之匯入金額或日期能核對上之理。
（5）觀諸告訴人之合作金庫北新營分行帳號0000000000000號帳戶存款存摺內頁影本（見偵卷一第40至52頁），有告訴人匯款予被告後1、2日，被告即匯款給告訴人之情形，亦有被告匯款給告訴人後，隔1、2日又匯款給告訴人之情形，雖被告說不出本金數額為何、利息如何計算，然若告訴人匯款給被告之原因如被告一度所辯係借貸，且若被告匯給告訴人如被告一度所辯係為支付利息，則豈會有告訴人匯款1、2天後，被告即匯款給告訴人之顯然被告原本不需「借」這麼多之情，又豈會有被告支付利息予告訴人1、2天後，又支付利息給告訴人之理。顯然被告於審理中就本院所提示上開告訴人合作金庫存摺內頁影本所當庭指出之匯入之利息，應係其於審理中臨訟挑出匯給告訴人之金額中數額較少之部分隨口謂為利息。
2、況上開不爭執事項以外事實欄所載事實，有證人即告訴人於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中與卷內證據無違，且與常情無悖，並與被告警詢所述（見偵卷一第3至5頁）大致相符之前後大致一致之指訴及證述（見偵卷一第7至8、35至38、96至98、130至133、136至138頁、偵卷二第153至157、218至219頁、審易卷第17至19號、易卷一第13至14、28至29、47至51、75至78頁、易卷二第11至60頁）及卷附告訴人製作往來明細表及整理10
0年及101年度全年的上市上櫃或已上市上櫃的增資股票表（見易卷一第52至60頁）、告訴人製表對照之抽籤股票明細（見易卷一第72至73頁）、兆豐證券股份有限公司10
4年9月23日兆證字第0000000000號函文及其附件（見易卷一第92至139頁）、兆豐證券股份有限公司104年9月24日兆證字第0000000000號函文及其附件（見易卷一第14
0至163頁）、本院104年10月12日公務電話記錄（見易卷二第1頁）、101年新上市、上櫃股票名稱時間（見偵卷一第57至58頁）、告訴人提出之與被告對話之錄音檔譯文（見偵卷一第76至92頁）、告訴人與被告之101年10月某日錄音譯文（見偵卷二第150頁）、告訴人審理時提出的整理資料影本（見易卷二第77至78頁）可憑。
3、雖辯護人為被告辯護認告訴人之指訴及證述情節，與一般申購即將上市、上櫃股票經驗有異，且告訴人匯款金額與告訴人上網查詢之申購價格加一般此類申購所需手續費加總有異，並告訴人與被告結算後要求被告書立之切結書用語為「借貸」，可見告訴人僅係因認被告聲請更生有違誠信，而對被告提告詐欺，所指證被告施行詐術之詞不可採信（見易卷二第75頁），然基於下列理由，本院認告訴人之指訴及證述，應堪可採：
（1）告訴人於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中之指訴及證述始終大致一致，對下列略有出入之部分，所為何以有此出入之解釋，亦符一般經驗常情，本院認其證述不因此些略出入而影響憑信性：
①告訴人於警詢時主張被告係101年3月開始對其施用詐
術（見偵卷第7頁），雖與其嗣後指證被告對其第一筆詐欺如附表編號1號（此部分告訴人無法說明被告訛稱之內容，不另為無罪之諭知，理由詳下乙所載）所載之
100年8月15日或本院認定被告對其第一筆詐欺如附表編號2號所載之100年9月7日有異，然告訴人於本院審理中已解釋此係因其提告時不懂，認為被告於101年
3月亦即向其宣稱申購如附表編號8號所示股票之後，向其佯稱因為錯帳卡到3張，亦即被告扣該股票3張股款未匯還前，被告與其之投資金錢進出均正常，致警詢時誤以為101年3月之前不算詐欺，是後來才發現根本從來沒得買股票（見易卷二第54頁正反面）。
②告訴人所製作之匯款明細，雖於偵卷二第171頁項次8
誤載其於100年12月4日有匯出2萬元，與其嗣後製作或主張時均未再主張有此筆匯款有異，然其於本院審理中已解釋此係因其與被告於102年2月，在其辦公室對帳時，係以其無摺存單與被告之存款明細互相核對後，用鉛筆隨手寫在紙張上，可能當時手寫時記錯，致誤以為有這筆匯款，後來檢察官調帳戶往來明細核對，發現沒有這筆，其就沒有再主張有此筆匯款（見易卷二第42頁）。
③告訴人於檢察官偵訊中曾證稱遭詐欺200餘萬元，另外
借款100萬元，其匯款給被告的原因有投資和借款（見偵卷一第36頁、偵卷二第156頁），與其嗣後於本院審理中所證稱除100年之前有借過被告幾千元及被告同事朱俊銘透過被告向其借20幾萬元外，僅有如附表編號17號的50萬元算是借，且朱俊銘借的部分，未於其提告範圍，其之所以於檢察官偵訊中指稱有借款100萬元，係因為被告之前向其佯稱「林麗華」要從股票賣掉的款項裡先借錢，先調70萬元走，後來又拿走幾十萬元，當時其不懂，其所說的借款100萬元，就是指這個，後來才知道「林麗華」是虛擬人物（見易卷二第44頁、第53頁背至第54頁、第55至57頁背）。
（2）雖辯護人為被告辯護稱投資即將上市、上櫃股票公開申購時，係公開抽籤配售，申購人需於申購截止日存入申購款、申購處理費20元及中籤通知郵寄工本費50元供銀行扣款（見易卷一第63至64頁），且告訴人於本院審理中亦證稱與被告為本案投資前，曾申購即將上市、上櫃股票，且成功申購過1次，是以自己名義申購，正常程序係至少前一天錢要進去，手續費很便宜，固定是70元，沒抽到除了退回申購款外，還會退回50元（見易卷二第45至46頁背），然其亦解釋之所以會依被告計算出來的金額加上被告說明的手續費匯款，並相信被告所稱所任職分行的大客戶不用抽，並可一次申購多張，且手續費比較貴，是因為其不是證券這一行的根本不清楚有無此種特別投資管道，而被告與其是大學同學，平常都有聯絡，有一定交情，一開始也只是投資10餘萬元，大家都負擔的起，且被告也都有正常匯還，所以其也沒想太多，因為有交情，才會把錢給被告，沒有想過被告一開始就會騙其，加上申購這種未上市、上櫃股票獲利的價差很大，如果能不需抽籤，直接申購，就算手續費比較貴，只要可以賺到價差，其認為無妨，也不干涉被告如何跟借名的大客戶就利潤拆帳，其就是與被告拆帳，雖沒有跟被告固定約賺的錢拆多少百分比給被告，但就是大致以例如賺7萬5,000元，給被告2萬至2萬5,000元之類的比例給被告，讓被告自己去跟借名的大客戶算（見易卷二第32頁背至第33頁、易卷二第47至48頁背）。被告對告訴人佯稱之手段既非一般正常公開申購即將上市、上櫃股票之公開抽籤程序，而告訴人接觸被告前亦未有投資證券經驗（告訴人接觸被告前亦未有投資證券經驗乙節，除為告訴人所指陳〈見易卷二第44頁〉外，並有告訴人之證券存摺之交易狀況及上所載行別為被告任職之分行〈見偵卷一第40頁至第52頁背〉，且被告及告訴人均稱被告為告訴人開證券戶之營業員〈見易卷二第74頁背〉可憑，足堪認定），自難期待僅曾透過公開抽籤程序申購得即將上市、上櫃股票之告訴人，於向來即有同學交情之被告對其為此佯稱時，能察覺不可能有被告所佯稱之此種大客戶非經由公開抽籤程序，即可直接認購多張即將上市、上櫃股票之模式，亦更難期待告訴人於此時誤信情況下，會因被告所佯稱之手續費遠高於一般正常申購之公開抽籤程序手續費而警覺有異。而告訴人所稱僅有到兆豐證券官網查詢告訴人所稱之即將上市、上櫃股票之價格及公開申購日期、抽籤日期、退款日期，沒有再進一步查證兆豐證券公司是否為代銷機構等語（見易卷二第50頁背至第51頁），亦無何違常之處。既依告訴人所述，被告向告訴人訛稱之手續費高於一般公開抽籤申購即將上市、上櫃公司股票之手續費，且被告與告訴人係多次投資往來，有賣出股款應匯還告訴人而部分未匯還，或有其他投資往來扣抵後填還之問題，並被告對其訛稱資金比較早匯入即可卡位而申購較多張（見易卷二第11頁背至第56頁背），則告訴人每筆匯款金額並非係以其所主張之被告訛稱之該次申購股票之每張價格乘以張數加手續費70元計算，且匯款日期不必然極靠近應匯入截止日，亦均難謂有何異常。自不能因告訴人未及時警覺被告所訛稱之大客戶可於該行收取較高手續費下，不經由抽籤即直接申購即將上市、上櫃公司股票云云，有悖其以往透過公開抽籤投資即將上市、上櫃公司股票之經驗，及有上網查詢上開資料之告訴人未及時察覺被告所任職分行根本未代銷附表編號2至3、6、8、10至11、13至16、18至24、26至29、32至37號「備註」欄所示之大部分股票（上開股票被告所任職分行多數未代銷乙節，有兆豐證券股份有限公司10
4年9月23日兆證字第0000000000號函〈見易卷一第92頁〉、兆豐證券股份有限公司104年9月24日兆證字第0000000000號函〈見易卷一第140頁〉可證，足堪認定），暨告訴人之匯款金額非上開各編號股票之每張價格乘以張數加手續費70元總額、匯款日期不必然極靠近應匯入截止日等節，即為何有利於被告之認定。
（3）偵卷一第108頁切結書所使用用語雖為「借貸」，且依告訴人所述該切結書係告訴人胞姐所書（見易卷二第36頁），然告訴人於本院審理中已解釋該切結書，係臨時寫，不知道要怎麼寫，是其姐依照被告的意思稍微修飾後所寫，其只是想要讓事情趕快解決，好還親戚錢，當時其與家人只是把該被告簽名的切結書當作被告對其的承諾，當下的重點是要被告還其367萬元即可（見易卷二第36頁正反面）。足見，告訴人於被告書立切結書時，僅將重點放在如何使被告償還其損失，而未細究用語。從而，自難僅因該切結書使用「借貸」之用語，即為告訴人如事實欄所載之歷次匯款原因係借貸之有利於被告之認定。
（4）至於，辯護人為被告辯護稱告訴人應係因被告聲請債務更生程序有違誠信，才認為被告詐欺（見易卷二第75頁）部分。雖查，依告訴人於本院審理所述（見易卷二第59頁）及卷附臺灣臺南地方法院102年度司執消債更字第70號民事裁定、臺灣臺南地方法院102年度事聲字第71號民事裁定（見偵卷一第114至123頁），足認告訴人確實係因為無法接受被告依據消費者債務清理條例，向臺灣臺南地方法院聲請債務人更生方案獲認可，且不滿其以其對債務人即該消費者債務清理條例更生案件相對人即本案被告之債權係因侵權行為所生債權，向臺灣臺南地方法院就該認可債務人更生方案之處分提出異議，遭該院駁回，並為澄清其對被告之債權係因侵權行為所生債權，而提起本案詐欺告訴。惟此僅係告訴人提起本案詐欺告訴之動機為何之問題，尚與告訴人上揭指訴及證述是否可採無關，附此敘明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，刑法第339條之規定已於103年6月18日經總統公布修正，並於同年月20日生效，有關刑法第339條第1項修正前之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，法定刑較修正前已有提高。是經比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之修正前刑法第339條第
1項之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第
1項之詐欺取財罪。
（二）接續犯係基於單一之犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，而接續的侵害同一法益，為實質上一罪（最高法院91年臺非字第295號判決要旨參照），查被告上開詐欺犯行，乃基於單一意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，祇論以一詐欺取財罪。
（三）爰審酌被告雖前無不良前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見易卷二第4頁）在卷可憑，素行良好，然其犯罪時間達1年1月，且犯罪行為對告訴人所生之損害達數百萬，造成告訴人相當損失，且犯後始終否認犯行，毫無悔意之犯後態度，並兼酌被告現年31歲、技術學院畢業之智識程度、未婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
乙、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告李瑋愫基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向告訴人曾品元佯以可代為投資操作即將上市、上櫃股票等語，致告訴人陷於錯誤，至新竹縣竹北市合作金庫中正東路分行等地，接續於如附表編號1、4、5、7、
9、12、25、30、31號所示時間，匯款如各該編號所示金額至被告合作金庫北新營分行帳號0000000000000（起訴書誤載為0000000000000）號帳戶及被告所支配不知情胞兄李柏頤合作金庫北新營分行帳號0000000000000號帳戶，因認被告此部分亦涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱告訴人上開所匯款項係因其與告訴人之借貸關係所匯等語。經查，告訴人於如附表編號1、4、5、7、9、12、25、30、31號所示時間，匯款如各該編號所示金額至被告及被告所支配之胞兄上開合作金庫北新營分行帳戶等情，固據告訴人證述明確，並有卷附合作金庫銀行北新營分行103年9月30日合金北新字第0000000000號函所附被告帳號0000000000000號及李柏頤帳號0000000000000號自100年8月1日至101年10月31日止之交易明細（見偵卷二第175至215頁）、告訴人匯款給被告之合作金庫銀行存款憑條（見偵卷二第226至232頁）、告訴人之匯款明細（見偵卷二第235至236頁）、合作金庫商業銀行北新營分行104年8月19日合金北新營字第0000000000號函文及所附被告、李柏頤新開戶建檔登錄單各1份（見易卷一第80至82頁）、告訴人製作匯入被告之合作金庫北新營分行紀錄表（見偵卷一第12頁）、告訴人製作匯入李柏頤合作金庫北新營分行紀錄表（見偵卷一第15頁）、告訴人之合作金庫北新營分行0000000000000號存款存摺內頁影本（見偵卷一第40至52頁）、告訴人匯款至李柏頤合庫帳戶存款憑條（見偵卷一第70至75頁）可憑，惟此僅能證明告訴人確有於如附表編號1、4、5、7、9、12、25、30、31號所示時間，為上開匯款之情，尚不足據此認定告訴人所為上開匯款之原因確與被告向告訴人佯稱可代為投資操作即將上市、上櫃股票有關，且告訴人於歷來於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理中之指訴及證述（見偵卷一第7至8、35至38、96至98、130至133、136至138頁、偵卷二第
153至157、218至219頁、審易卷第17至19號、易卷一第13至14、28至29、47至51、75至78頁、易卷二第11至60頁）均未就其如附表編號1、4、5、7、9、12、25、30、31號所示時間所為匯款之原因及被告各該次對其施用詐術之方法暨訛稱之內容為何具體指證，本件復無其他證據足證告訴人於如附表編號1、4、5、7、9、12、25、30、31號所示時間之各該次匯款原因，確為被告對告訴人施用何詐術，即難認定公訴意旨所指被告此部分係向告訴人佯以可代為投資操作即將上市、上櫃股票為由，向告訴人詐取該等款項之事實為真，自應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分與上開論罪部分為同一接續詐欺行為之部分，應為裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、修正前第339條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中華民國104年11月19日
刑事第四庭審判長法官魏瑞紅
法官林宗穎法官邱巧寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年11月19日
書記官黃伊婕附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬────────┬───────┬──────┐│編│時間│金額（新臺幣）│匯入帳戶│備註││號│││││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│1│100年8月15日│9萬6,100元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│2│100年9月7日│13萬3,000元│李瑋愫合庫帳戶│譜瑞科技股份││││││有限公司初上││││││櫃股票1張（││││││股價13萬元，││││││餘為手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│3│100年9月20日│9萬9,300元│李瑋愫合庫帳戶│奇美材料科技││││││股份有限公司││││││初上市股票6││││││張（每張股價││││││1萬5,700元││││││，6張計9萬││││││4,200元，餘││││││為手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│4│100年10月17日│10萬元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│5│100年10月21日│11萬元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│6│100年11月29日│6萬9,000元│李瑋愫合庫帳戶│穩懋半導體股││││││份有限公司初││││││上櫃股票1張││││││、 李長榮 化學││││││工業股份有限││││││公司上市增資││││││股票1張（前││││││者每張股價2││││││萬6,000元，││││││後者每張股價││││││3萬5,000元││││││，各1張計6││││││萬1,000元，││││││餘為手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│7│100年12月14日│2萬元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│8│100年12月20日│42萬元│李瑋愫合庫帳戶│臻鼎科技控股││││││股份有限公司││││││第一上市股票││││││8張（曾品元││││││來不及於抽籤││││││日前匯款，於││││││李瑋愫墊付後││││││，於抽籤日補││││││匯；每張股價││││││5萬2,000元││││││，8張計41萬││││││6,000元，餘││││││為手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│9│101年2月3日│12萬8,860元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│10│101年2月29日│32萬元│李瑋愫合庫帳戶│王品餐飲股份││││││有限公司初上││││││市股票1張（││││││股價為34萬元││││││，差額由李瑋││││││愫未匯回款項││││││補足）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│11│101年3月7日│13萬8,000元│李瑋愫合庫帳戶│福裕事業股份││││││有限公司上櫃││││││增資股票12張││││││（每張股價1││││││萬0,500元，││││││12萬計12萬6,││││││000元，餘為││││││手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│12│101年3月13日│5萬6,000元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│13│101年3月16日│40萬5,000元│李瑋愫合庫帳戶│ 艾恩特 精密工││││││業股份有限公││││││司初上櫃股票││││││16張（每張股││││││價為2萬4,00││││││0元，16張計││││││38萬4,000元││││││，餘額為手續││││││費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│14│101年3月21日│35萬5,500元│李瑋愫合庫帳戶│日勝生活科技││││││股份有限公司││││││上市增資股票││││││14張（每張股││││││價為2萬3,20││││││0元，14張計││││││32萬4,800元││││││，餘額為手續││││││費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│15│101年3月30日│51萬元│李柏頤合庫帳戶│中國信託金融││││││控股公司上市││││││增資股票30張││││││（每張股價為││││││1萬6,300元││││││，30張計48萬││││││9,000元，餘││││││額為手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│16│101年4月12日│19萬2,000元│李柏頤合庫帳戶│綠能科技股份││││││有限公司上市││││││增資股票5張││││││、龍燈環球農││││││業科技有限公││││││司第一上市股││││││票1張（前者││││││每張股價3萬││││││1,000元，後││││││者每張股價8││││││萬5,000元，││││││前者5張加後││││││者1張計24萬││││││元，差額由李││││││瑋愫未匯回款││││││補足）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│17│101年4月16日│50萬元│李瑋愫合庫帳戶│曾品元以父親││││││ 曾國泰 名義匯││││││款│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│18│101年4月20日│12萬3,600元│李柏頤合庫帳戶│牧東光電股份││││││有限公司初上││││││櫃股票3張、││││││國光生物科技││││││股份有限公司││││││初上市股票2││││││張（前者每張││││││股價2萬5,00││││││0元，後者每││││││張股價3萬8,││││││000元，前者││││││3張加後者2││││││張計11萬3,00││││││0元，餘額為││││││手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│19│101年5月2日│18萬5,000元│李柏頤合庫帳戶│光耀科技股份││││││有限公司初上││││││櫃股票3張（││││││每張股價3萬││││││5,000元，3││││││張計10萬5,00││││││0元，多匯8││││││萬5,000元，││││││係其他股票及││││││手續費的錢）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│20│101年5月3日│7萬6,000元│李柏頤合庫帳戶│旺能光電股份││││││有限公司初上││││││市股票9張（││││││曾品元來不及││││││於抽籤日前匯││││││款，於李瑋愫││││││墊付後，於抽││││││籤日補匯；每││││││張股價1萬4,││││││700元，9張││││││計13萬2,300││││││元，差額由李││││││瑋愫未匯回款││││││補足）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│21│101年5月11日│18萬元│李柏頤合庫帳戶│岱稜科技股份││││││有限公司上櫃││││││增資股票15張││││││（每張股價為││││││1萬1,500元││││││，15張計17萬││││││2,500元，餘││││││額為手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│22│101年5月24日│19萬元│李柏頤合庫帳戶│雷笛克光學股││││││份有限公司初││││││上櫃股票2張││││││（每張股價6││││││萬6,000元，││││││2張計13萬2,││││││000元，多匯││││││5萬8,000元││││││，係其他股票││││││及手續費的錢││││││）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│23│101年5月29日│58萬元│李柏頤合庫帳戶│英屬 蓋曼 群島││││││商大洋百貨集││││││團控股股份有││││││限公司第一上││││││市公司股票2││││││張（每張股價││││││12萬元，2張││││││計24萬元，多││││││匯34萬元，係││││││其他股票及手││││││續費的錢）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│24│101年6月7日│3萬6,000元│李柏頤合庫帳戶│祺驊股份有限││││││公司初上櫃股││││││票2張（曾品││││││元來不及於抽││││││籤日前匯款，││││││於李瑋愫墊付││││││後，於抽籤日││││││補匯；每張股││││││價為2萬7,00││││││0元，2張計││││││5萬4,000元││││││，差額由李瑋││││││愫未匯回款項││││││補足）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│25│101年6月29日│11萬元│李柏頤合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│26│101年7月5日│45萬8,000元│李柏頤合庫帳戶│達興材料股份││││││有限公司初上││││││市股票13張（││││││每張股價為3││││││萬元，13張計││││││39萬元，餘額││││││為手續費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│27│101年7月6日│70萬元│李瑋愫合庫帳戶│ 瓦城 統泰股份│├─┼───────┼────────┼───────┤有限公司初上││28│101年7月10日│4萬9,100元│李瑋愫合庫帳戶│櫃股票6張（│├─┼───────┼────────┼───────┤李瑋愫稱若欲││29│101年7月12日│21萬7,500元│李柏頤合庫帳戶│認購多張需先││││││匯錢進去卡位││││││，於101年7││││││月初約定認購││││││5張，每張股││││││價22萬元，5││││││張加計手續費││││││為120萬元，││││││因曾品元手頭││││││只有70萬元就││││││先匯70萬元，││││││約定差額由李││││││瑋愫賣掉其他││││││股票補足，之││││││後李瑋愫表示││││││賣掉股票不足││││││50萬元，請曾││││││品元補4萬9,││││││100元，曾品││││││元乃加匯4萬││││││9,100元，李││││││瑋愫又於101││││││年7月11日表││││││示可以再多認││││││購1張，曾品││││││元手頭只有21││││││萬7,500元，││││││乃加匯21萬7,││││││500元，約定││││││差額2,500元││││││由李瑋愫補足││││││）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│30│101年7月20日│25萬2,000元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│31│101年8月13日│1萬6,000元│李瑋愫合庫帳戶││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│32│101年8月17日│13萬2,900元│李柏頤合庫帳戶│家登精密工業││││││股份有限公司││││││上櫃增資股票││││││4張（每張股││││││價為4萬3,00││││││0元，4張計││││││17萬2,000元││││││，差額由李瑋││││││愫未匯回款項││││││補足）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│33│101年8月24日│16萬0,800元│李柏頤合庫帳戶│鮮活控股股份││││││有限公司第一││││││上櫃公司股票││││││3張（每張股││││││價為5萬元，││││││3張計15萬元││││││，餘額為手續││││││費）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│34│101年9月5日│6萬元│李柏頤合庫帳戶│智擎生技製藥││││││股份有限公司││││││初上櫃股票1││││││張（股價為8││││││萬6,000元，││││││差額由李瑋愫││││││未匯回款項補││││││足）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│35│101年9月19日│20萬元│李柏頤合庫帳戶│儒鴻企業股份││││││有限公司上市││││││增資股票3張││││││（每張股價5││││││萬元，3張計││││││15萬元，多匯││││││5萬元，係其││││││他股票及手續││││││費的錢）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│36│101年10月4日│16萬元│李柏頤合庫帳戶│湧德電子股份││││││有限公司初上││││││櫃股票若干張││││││、承業生醫投││││││資控股股份有││││││限公司初上市││││││股票若干張（││││││因李瑋愫應匯││││││回款項未匯回││││││，曾品元請李││││││瑋愫轉買上開││││││股票）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│37│101年10月15日│3萬8,000元│李柏頤合庫帳戶│臺灣大車隊股││││││份有限公司初││││││上櫃股票1張││││││（股價7萬2,││││││000元，手續││││││費4,000元，││││││約定曾品元及││││││李瑋愫對半出││││││資，且不得再││││││以「林麗華」││││││名義認購，改││││││以李瑋愫其他││││││大客戶名義認││││││購）│└─┴───────┴────────┴───────┴──────┘