臺灣高等法院104年度上易字第2524號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2524號刑事判決

裁判日期：民國107年03月13日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2524號上訴人即被告 李瑋 愫選任辯護人 楊珮如 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第400號，中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第2238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李 瑋愫 犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 李瑋愫 為 曾品元 之大學同學，自民國95年間起在兆豐證券股份有限公司新營分公司（起訴書及原審判決書均誤載為新營分行）擔任證券交易員，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向曾品元佯稱其服務單位有提供特定大客戶僅支付指定手續費，即得不經抽籤而優先承購該公司所發行即將上市、上櫃股票之服務，且其可利用該公司大客戶「 林麗華 」之帳戶代為投資操作，而於如附表編號10至16、18至37所示時間前數日，接續向曾品元佯稱可代為投資操作上開各編號「備註」欄所示即將上市、上櫃之股票，獲利可期云云，致曾品元陷於錯誤，至新竹縣竹北市合作金庫中正東路分行等地，接續於如附表編號10至16、18至37所示時間，分別匯款如各該編號所示金額至李瑋愫所有之合作金庫北新營分行帳號為0000000000000號（起訴書誤載為0000000000000號）及其不知情之胞兄 李柏頤 所有而由李瑋愫所支配之合作金庫北新營分行帳號為0000000000000號帳戶內，計詐得新臺幣（下同）590萬1400元，嗣於101年12月間因曾品元發覺有異而向李瑋愫任職公司之主管查詢，始查悉上情。
二、案經曾品元訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：㈠法院審判對象，乃起訴事實，在事實同一性之範圍內，對事
實之法的評價，屬於法院職權，並不受起訴法條或罪數認定之拘束。上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。而所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。
㈡本件依卷附之刑事聲明上訴狀所載，上訴人即被告李瑋愫係
針對原審判決附表編號2至3、6、8、10至11、13至24、26至29、32至37部分聲明不服（見本院卷一第20至25頁），是被告之上訴範圍，係僅對於原審判決被告有罪之部分提起上訴；然本件經原審判決被告有罪之部分，與原審就被告不另為無罪諭知部分，有接續犯之實質上一罪之關係，被告既已對於原審判決其有罪之部分提起上訴，依上開說明，其上訴效力自及於原審就被告不另為無罪之諭知部分，本院自應就全部起訴事實為審判，合先敘明。
二、證據能力：㈠被告於警詢及檢察官訊問中所為不利於己之供述，並無證據
證明係偵查機關出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其選任辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中不利己之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
至辯護人固主張被告警詢之陳述與事實不符（見本院卷二第
280頁），似質疑被告警詢自白不具證據能力，惟按刑事訴訟法第156條第1項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將「自白真實性」同列為自白取得證據能力之規定，然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因此在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院準備程序中均表明同意做為證據使用（見本院卷一第38至44、165至166頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認告訴人曾於附表編號10至16、18至37所示時間，分別匯款如各該編號所示金額至被告所有之合作金庫北新營分行帳號為0000000000000號及其不知情之胞兄李柏頤所有而由被告所支配之合作金庫北新營分行帳號為0000000000000號帳戶等事實，然矢口否認有何公訴意旨所指之詐欺取財犯行，辯稱：上開各筆款項均為其向告訴人借款，而與投資購買股票無關云云。經查：
㈠被告為告訴人之大學同學，自95年間起在兆豐證券股份有限
公司新營分公司擔任證券交易員，而告訴人在新竹縣竹北市合作金庫中正東路分行等地，接續於如附表編號10至16、18至37所示時間，匯款如各該編號所示金額至被告及其不知情胞兄李柏頤之上開銀行帳戶，金額合計為590萬1400元等事實，業據證人即告訴人於警詢、偵查、原審及本院審理中證述在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第2238號卷【以下簡稱偵卷】一第7至8、35至36、96至98、131至
133、136至137頁，偵卷二第153至155、218頁，原審
103年度審易字第813號【以下簡稱審易卷】第18頁，原審卷二第11至60頁，本院卷二第23至30頁），且為被告所不爭執（見原審卷一第76頁），並有合作金庫銀行北新營分行10
3年9月30日合金北新字第1030002781號函所附被告及其兄李柏頤之上開帳戶自100年8月1日至101年10月31日止之交易明細（見偵卷二第175至215頁）、告訴人匯款給被告之合作金庫銀行存款憑條21張（見偵卷一第16至22頁）、被告製作之告訴人匯款明細表及本票明細表（見偵卷二第235至236頁）、合作金庫商業銀行北新營分行104年8月19日合金北新營字第1040002282號函及所附被告及其兄李柏頤新開戶建檔登錄單各1份（見原審卷一第80至82頁）、告訴人製作匯入被告合作金庫北新營分行紀錄表、告訴人製作匯入李柏頤合作金庫北新營分行紀錄表（以上見偵卷一第12、15頁）、告訴人之合作金庫北新營分行0000000000000號存款存摺內頁影本（見偵卷一第40至52頁）、告訴人匯款至李柏頤合作金庫帳戶存款憑條18張（見偵卷一第70至75頁）在卷可憑，是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告佯以代購如附表編號10至16、18至37之備註欄所示股票
進行操作為由，使告訴人陷於錯誤而陸續匯款乙節，業經告訴人於偵審中指訴歷歷如前，並有告訴人所製作之往來明細內容（見原審卷一第52至53頁）、工作表1（見原審卷一第54至58頁）、100年及101年度全年的上市上櫃或已上市上櫃的增資股票表（見原審卷一第59至60頁）及抽籤股票明細（見原審卷一第72至73頁）、兆豐證券股份有限公司104年9月23日兆證字第1040001687號函文暨所附附件（見原審卷一第92至139頁）及104年9月24日兆證字第1040001698號函文暨所附附件（見原審卷一第140至163頁）、告訴人提出之101年新上市、上櫃股票名稱時間（見偵卷一第57至58頁）及匯款明細（見本院卷一第176至180頁）在卷可稽；又告訴人於偵查中已證稱：我一開始與被告合作是買譜瑞，一直到 臻鼎 時，由我匯錢給被告，被告有陸續賣掉並把錢給我；從臻鼎後十幾檔股票，被告沒辦法買到即將上市股票，也沒辦法不抽就分配到股票等語（見偵卷一第35、36頁），復觀諸被告與告訴人間所為對話內容之錄音譯文所示：「（曾品元）：至於那個為什麼會有這些錢，是因為你告訴你告訴我們說用你客戶的名義可以向你們兆豐證券就是申購未上市上櫃的股票嘛，沒錯嘛；（李瑋愫）：嗯。」（見偵卷一第82頁）、「（曾品元）：我們簽切結書是在你經理跟你母親面前簽的嘛，金額也是在大家面前結算過的，金額的產生是因為你跟我講說兆豐證券你們兆豐證券可以申購未上市上櫃的股票嘛；（李瑋愫）：嗯嗯嗯。」（見偵卷一第84頁）、「（曾品元）：你看喔，我們今天講，講的重點就五點，啊你你覺得有什麼問題嗎？啊就我們昨天討論出來的部分啊，就是說我們這個錢是怎麼產生的啊，你覺得有什麼疑問嗎？我們錢，我這樣講沒錯嘛，是你跟我講說你可以用你客戶的名義申購你們兆豐證券代銷未上市未上櫃的股票嘛！（李瑋愫）：嗯！對！（曾品元）：然後事實上是沒有，沒有股票可以申購的嘛，然後我們總共錢就是我匯到…（李瑋愫）：原本是有啊，之前…（曾品元）：喔，對嘛，臻鼎以後就都沒有了嘛！（李瑋愫）： 兆遠 。（曾品元）：兆遠好像在臻鼎前面吧！（李瑋愫）：沒有，後面！（曾品元）：喔，兆遠之後就沒有了嘛，那至少好幾好幾支以上啦…」（見偵卷一第88頁），核與被告於警詢中供稱：我從100年10月間開始聯絡告訴人跟我一起合買股票做投資，告訴人有委託我幫他買股票及期貨，我有向告訴人表示任職的兆豐證券公司針對即將上市、上櫃股票有配額，要讓客戶認購，我可幫他代為購買即將上市、上櫃的股票，因為我資金不足，無法認購，請告訴人投資購買，告訴人表示有賺的話給我報酬，虧損的話他自己負責，我有幫告訴人購買即將上市、上櫃股票，我有向告訴人表示我以他的資金認購到哪些即將上市、上櫃的股票，股票之名稱及金額我全部都忘記了，獲利約10萬元，我部分有據實幫他認購，部分沒有，因為我資金困難，所以將未據實購買的資金挪用去補我股票的虧損，告訴人不知道我挪用他的資金等語（見偵卷一第4至5頁）大致相符，足見告訴人所為上開指訴，尚非虛言，應堪採信。
㈢被告雖自檢察官訊問時改以上開款項均屬借款為由置辯，然
比對被告於警詢、檢察官訊問及原審審理中就告訴人匯款至其或其兄上開合作金庫帳戶之原因、其是否曾與告訴人合買股票投資、告訴人是否託其幫忙買即將上市或上櫃股票、其是否曾向告訴人表示可代為購買即將上市或上櫃的股票、其是否曾向告訴人表示其所任職證券公司有讓客戶認購即將上市或上櫃股票的配額且其可代為認購、其是否有據實代告訴人申購告訴人委託其代購之即將上市或上櫃股票、其是否有挪用告訴人為委託其代購即將上市或上櫃股票而匯至其或其兄上開合作金庫帳戶之資金、向告訴人借款總額為何、告訴人借予之款項是否全部都有向其收取利息及如何計算利息暨收取、是否全部向告訴人的借貸均有簽立本票、其與告訴人共同投資而合買股票之操作方式及使用帳戶等節（見偵卷一第97、137頁，偵卷二第155至156頁，原審卷一第47至48、50、75頁），先後供述內容互有不一，已難遽信，再觀諸卷附被告與告訴人對話內容之錄音譯文所示（見偵卷一第76至92頁，偵卷二第150頁），被告與告訴人對話之際，即有坦稱因其錢轉不過來挪用款項、其因買賣錯帳等原因一直向告訴人謊報有股票或公司債等可以買、其有向告訴人表示可以客戶名義向所任職兆豐證券申購即將上市或上櫃股票、其向告訴人表示可以客戶名義向所任職兆豐證券申購即將上市或上櫃股票乙事，自某檔以後均沒有股票可申購、其有客戶名為「林麗華」、告訴人託其賣掉的股票卡在「林麗華」帳戶等節，核與被告於警詢所述情節較為相近，而與其嗣後於檢察官訊問及原審審理中所辯明顯相違，足見被告於警詢中所為之供述，應較為可採。
㈣況被告歷來於檢察官訊問、原審歷次審理所述及歷次答辯書
狀均無法說清楚借款總額、利息如何計算及支付，而被告所簽立本票倘為用以擔保借款，然各紙本票金額及開立日期，亦無從與告訴人匯款給被告或被告指定之胞兄帳戶之匯入金額及日期相對應，且被告於原審審理中初辯稱利息計算方式為借款本金10萬元，則利息1個月5,000元云云，續於原審提示告訴人合作金庫存摺內頁影本，當庭請其指出哪些其匯入之款項係利息，經其指出後，遭原審一一追問細節而無法合理說出符合其初始所辯之上開利息計算及給付情況後，改口辯稱計算利息是告訴人算的，告訴人何時叫其匯多少利息，其就匯云云（見原審卷二第68至70頁），顯與一般借貸經驗相違；另觀諸告訴人之合作金庫北新營分行帳號0000000000000號帳戶存款存摺內頁影本（見偵卷一第40至52頁），有告訴人匯款予被告後1、2日，被告即匯款給告訴人之情形，亦有被告匯款給告訴人後，隔1、2日又匯款給告訴人之情形，雖被告說不出本金數額為何、利息如何計算，然若告訴人匯款給被告之原因如被告一度所辯係借貸，且若被告匯給告訴人如被告一度所辯係為支付利息，則豈有告訴人匯款1、2天後，被告即匯款給告訴人之情形，且有被告支付利息予告訴人1、2天後，再次支付利息給告訴人之理，足見被告前開所辯，顯與事理未合，不足採信。
㈤又辯護人雖以告訴人之指訴及證述情節，與一般申購即將上
市、上櫃股票經驗有異，且告訴人匯款金額與告訴人上網查詢之申購價格加一般此類申購所需手續費加總有異，並告訴人與被告結算後要求被告書立之切結書用語為「借貸」，可見告訴人僅係因認被告聲請更生有違誠信，而對被告提告詐欺，所指證被告施行詐術之詞不可採信等詞為被告辯護，而告訴人於原審審理中雖證稱與被告為本案投資前，曾申購即將上市、上櫃股票，且成功申購過1次，是以自己名義申購，正常程序係至少前一天錢要進去，手續費很便宜，固定是70元，沒抽到除了退回申購款外，還會退回50元等語（見原審卷二第45至46頁），然其亦說明之所以會依被告計算出來的金額加上被告說明的手續費匯款，並相信被告所稱所任職分行的大客戶不用抽，並可一次申購多張，且手續費比較貴，是因為其不是證券這一行的根本不清楚有無此種特別投資管道，而被告與其是大學同學，平常都有聯絡，有一定交情，一開始也只是投資10餘萬元，大家都負擔的起，且被告也都有正常匯還，所以其也沒想太多，因為有交情，才會把錢給被告，沒有想過被告一開始就會騙其，加上申購這種未上市、上櫃股票獲利的價差很大，如果能不需抽籤，直接申購，就算手續費比較貴，只要可以賺到價差，其認為無妨，也不干涉被告如何跟借名的大客戶就利潤拆帳，其就是與被告拆帳，雖沒有跟被告固定約賺的錢拆多少百分比給被告，但就是大致以例如賺7萬5,000元，給被告2萬至2萬5,000元之類的比例給被告，讓被告自己去跟借名的大客戶算等語（見原審卷二第32頁至33、47至48頁），而告訴人接觸被告前未有投資證券經驗乙節，業經告訴人 陳明 在卷（見原審卷二第44頁），且經被告及告訴人於原審審理中均稱被告係為告訴人開證券戶之營業員（見原審卷二第74頁），並有告訴人之證券存摺之交易狀況及其上所載行別為被告任職之分行（見偵卷一第40至52頁）足憑，徵諸被告對告訴人佯稱之手段既非一般正常公開申購即將上市、上櫃股票之公開抽籤程序，自難期待僅曾透過公開抽籤程序申購得即將上市、上櫃股票之告訴人，於向來即有同學交情之被告對其為上開說詞之際，即得察覺其間之差異，亦難期待告訴人僅因被告所佯稱之手續費遠高於一般正常申購之公開抽籤程序手續費即得警覺有異，則告訴人所稱僅有到兆豐證券官網查詢告訴人所稱之即將上市、上櫃股票之價格及公開申購日期、抽籤日期、退款日期，沒有再進一步查證兆豐證券公司是否為代銷機構等語（見原審卷二第50至51頁），尚難逕認即有違常之處。
㈥又依告訴人所述，被告向告訴人訛稱之手續費高於一般公開
抽籤申購即將上市、上櫃公司股票之手續費，且被告與告訴人係多次投資往來，有賣出股款應匯還告訴人而部分未匯還，或有其他投資往來扣抵後填還之問題，且被告對其訛稱資金比較早匯入即可卡位而申購較多張等情（見原審卷二第11至56頁），則告訴人每筆匯款金額並非係以其所主張之被告訛稱之該次申購股票之每張價格乘以張數加手續費70元計算，且匯款日期不必然極靠近應匯入截止日，自難謂有何異常，尚不能因告訴人未及時警覺被告所訛稱情節有悖其以往投資經驗，即為有利於被告之認定；另卷附之切結書（見偵卷一第108頁）所使用用語雖為「借貸」，然依前開被告與告訴人間對話內容之錄音譯文所示（見偵卷一第76至92頁），告訴人與被告對話內容中即已多次提及本案詐騙情節，且依告訴人所述該切結書係告訴人胞姐所書（見原審卷二第36頁），而告訴人於原審審理中已解釋該切結書，係臨時寫，不知道要怎麼寫，是其姐依照被告的意思稍微修飾後所寫，其只是想要讓事情趕快解決，好還親戚錢，當時其與家人只是把該被告簽名的切結書當作被告對其的承諾，當下的重點是要被告還其367萬元即可等語（見原審卷二第36頁），足見告訴人於被告書立切結書時，僅將重點放在如何使被告償還其損失，並未細究用語，自難僅因該切結書使用「借貸」之用語，遽為認定前開款項即屬借款。至依卷附之臺灣臺南地方法院102年度司執消債更字第70號民事裁定及臺灣臺南地方法院102年度事聲字第71號民事裁定（見偵卷一第114至
123頁），參酌告訴人於原審審理所述內容（見原審卷二第59頁），雖足認告訴人確因被告依消費者債務清理條例向臺灣臺南地方法院聲請債務人更生方案獲認可，且因其對被告之債權係因侵權行為所生債權向臺灣臺南地方法院就該認可債務人更生方案之處分提出異議遭駁回，並為澄清其對被告之債權係因侵權行為所生債權，而提起本案詐欺告訴，然此僅係告訴人提起本案告訴之動機，參諸前開被告與告訴人間對話內容之錄音譯文（見偵卷一第76至92頁），尚難逕認告訴人所為上揭指訴即非可採。
㈦辯護人另辯以：告訴人對被告提起本件刑事附帶民事訴訟事
件，臺灣新竹地方法院以104年度訴字第967號民事判決駁回告訴人之訴，告訴人提起上訴後，經本院106年度上易字第167號民事判決駁回其上訴，並於判決理由中詳述告訴人對被告之債權確屬借款債權，並提出前開判決書為憑（見本院卷二第172至186頁）；惟按刑事法院審理犯罪事實並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法與犯罪事實有重要關係，仍應予以調查，就其所得心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之證據判斷，逕援為刑事判決之基礎（最高法院29年上字第1090號判例意旨參照）；查本院前開民事判決之所以駁回告訴人之上訴，係因法院認為告訴人主張之債權，有消債條例第36條規定之適用，依法即已視為確定，對債務人及全體債權人有確定判決之同一效力，亦即關於該債權表所列債權之存在、種類、數額等有既判力，當事人及法院均應受其拘束，不得為相反主張及認定，從而駁回其上訴等情，此見上開判決理由說明即明（見本院卷二第182至
185頁），自難據此即認告訴人對被告之債權確屬借款無訛，辯護人此節所辯，自有誤會，並無可採。至證人 沈澤洋 雖於偵查時證稱：101年12月5日被告與告訴人協商本件債務時在場，但未聽聞被告有承認虛購兆豐證券有承銷未上市之股票等情（見偵卷一第132頁），然證人沈澤洋於同日業已證稱：當日聽到的大概內容，應該是被告欠告訴人錢，至於金額共多少，沒有聽清楚，積欠債務之原因，則沒有印象等語（見偵卷一第132頁），顯見證人沈澤洋作證當時，僅就被告積欠告訴人金錢一事尚存有記憶，至於積欠金額及積欠原因等節則已記憶模糊，無法證述，亦難執此證人沈澤洋證言，據為有利被告之認定依據。
綜上所述，被告前開所辯，均屬事後卸責之詞。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日即同年月20日起生效；而修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第339條第1項之法定本刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，而提高得科或併科之罰金刑上限，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第339條第1項之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡又被告先後於事實欄所載時間，多次佯以如事實欄所示之相
類說詞誘使告訴人匯款等行為，於外觀上雖有數次行為，然係基於單一意圖為自己不法所有之犯意，於密接時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯，僅論以一詐欺取財罪。
三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向告訴人佯稱可代為投資操作未上市、上櫃股票、購買基金獲利可期等語，致告訴人陷於錯誤，至新竹縣竹北市合作金庫中正東路分行等地，接續於如附表編號1至9、17所示時間，匯款如各該編號所示金額至被告所有之合作金庫北新營分行帳號0000000000000號（起訴書誤載為0000000000
000號）帳戶，因認被告此部分行為亦涉有修正前刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪嫌。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年臺上字第1300號判例參照）。公訴意旨認被告所涉此部分詐欺取財犯行，無非係以證人即告訴人於偵查中之證述及被告前開合作金庫北新營分行帳戶之交易往來明細為其主要論據，被告則堅詞否認有此部分所指詐欺取財犯行，而告訴人於如附表編號1至9、17所示時間，匯款如各該編號所示金額至被告上開合作金庫北新營分行帳戶等情，固據告訴人證述明確，並有卷附合作金庫銀行北新營分行103年9月30日合金北新字第1030002781號函所附被告前開帳戶之交易明細（見偵卷二第175至215頁）、告訴人匯款給被告之合作金庫銀行存款憑條（見偵卷二第
226至232頁）、告訴人之匯款明細（見偵卷二第235至23
6頁）、合作金庫商業銀行北新營分行104年8月19日合金北新營字第1040002282號函文及所附被告新開戶建檔登錄單各1份（見原審卷一第80至82頁）、告訴人製作匯入被告之合作金庫北新營分行紀錄表（見偵卷一第12頁）、告訴人之合作金庫北新營分行0000000000000號存款存摺內頁影本（見偵卷一第40至52頁）在卷可憑，然此僅足說明告訴人確有於各該時間匯款之事實，尚不得據此認定告訴人所為上開匯款之原因；又被告佯以代購如附表編號1至9、17之備註欄所示股票或基金進行操作為由，使告訴人陷於錯誤而匯款乙節，雖經告訴人於偵審中指訴歷歷，並有告訴人所製作之往來明細內容（見原審卷一第52至53頁）、工作表1（見原審卷一第54至58頁）及匯款明細（見本院卷一第176至180頁）在卷可稽，然告訴人於偵查中證稱：我一開始與被告合作是買譜瑞，一直到臻鼎時，由我匯錢給被告，被告有陸續賣掉並把錢給我；從臻鼎後十幾檔股票，被告沒辦法買到即將上市股票，也沒辦法不抽就分配到股票等語（見偵卷一第35、36頁），觀諸被告與告訴人間所為對話內容之錄音譯文所示（見偵卷一第88頁），告訴人業已明確表示自兆遠（即附表編號9）後始有被告謊稱可利用客戶名義申購未上市、上櫃股票之情形，業經本院認定如前，則被告就附表編號1至
9部分，尚難認有何積極施用如公訴意旨所指詐術之行為；另就附表編號17部分，告訴人於原審審理時證稱：「（問：
你當時跟被告講完，你主觀上的認知是，50萬元是要給被告用他的名字買基金【按為兆豐國際全球債券組合基金】，你最後只要被告可以還你這筆50萬元就好？）是。」等語（見原審卷二第20頁），足見被告係以借款購買基金之名義而自告訴人處取得該筆款項，核與前開公訴意旨所指詐騙情節顯不相同，況兆豐證券股份有限公司於100年1月1日起至10
1年12月31日止確有辦理兆豐國際全球債券組合基金，亦有該公司104年9月24日兆證字第10400001698號函（見原審卷一第140頁）附卷可稽，觀諸被告取得該筆款項時間為10
1年4月16日，亦在前述辦理申購期間內，自難認被告於取得該筆款項之際有何施用詐術之情事，且被告於取得款項之際既無詐騙行為，縱於事後未將款項用以購買基金，亦難逕認其於取得上開款項之際即有不法所有意圖，是此部分犯行均屬不能證明犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查本件被告犯如事實欄所示詐欺取財罪所得之款項合計590萬1400元，原應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收、追徵之，然迄至本院107年1月26日審理時，以本件起訴書所載犯罪金額（即757萬7660元）為計算基礎，被告所餘未清償告訴人之金額為119萬9948元，業經被告及告訴人於本院同日審理中陳明在卷（見本院卷二第274、292頁），足見被告於斯時即已償還告訴人637萬7712元（即0000000－0000000＝0000000），而前開被告業已清償之款項顯逾本院所認定犯罪所得之金額，足達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則告訴人此部分求償權已獲滿足，且若另對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然本件被告係就如附表編號10至16、18至37所示事實，向告訴人詐欺取得合計590萬1400元款項，且如附表編號1至9、17所示詐欺事實，均屬無從證明犯罪，而應不另為無罪之諭知，業經本院認定說明如前，原審未予詳查遽認本件詐欺所得合計665萬700元，容有未洽，且被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正並施行，原審未及比較適用，尚有未洽，另原審未審酌被告於犯後即已陸續賠償告訴人之事實而為量刑，亦有未合；而被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，亦經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前未曾有犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，而其利用告訴人之信任，以如事實欄所載之方式詐取款項，犯後又否認犯行，實不足取，暨考量被告業已陸續賠償告訴人，並兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害及犯罪所得之利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年3月13日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國107年3月13日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬───────┬───────┬────────────────┐│編│時間│金額（新臺幣）│匯入帳戶│備註││號│││││├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│1│100年8月15日│9萬6,100元│李瑋愫合庫帳戶│圓展科技股份有限公司初上市股票1││││││張、富強鑫精密工業股份有限公司上││││││櫃增資股票3張（前者每張股價4萬3,││││││000元，後者每張股價1萬6,500元，││││││合計9萬2,500元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│2│100年9月7日│13萬3,000元│李瑋愫合庫帳戶│譜瑞科技股份有限公司初上櫃股票1││││││張（每張股價13萬元，餘額為手續費││││││）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│3│100年9月20日│9萬9,300元│李瑋愫合庫帳戶│奇美材料科技股份有限公司初上市股││││││票6張（每張股價1萬5,700元，6張合││││││計9萬4,200元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│4│100年10月17日│10萬元│李瑋愫合庫帳戶│凌通科技股份有限公司初上市股票1││││││張、潤泰全國股份有限公司上市增資│├─┼───────┼───────┼───────┤股票4張（前者每張2萬2,000元，後││5│100年10月21日│11萬元│李瑋愫合庫帳戶│者每張4萬5,000元，合計20萬2,000││││││元，餘額為手續費)│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│6│100年11月29日│6萬9,000元│李瑋愫合庫帳戶│穩懋半導體股份有限公司初上櫃股票││││││1張、 李長榮 化學工業股份有限公司││││││上市增資股票1張（前者每張股價2萬││││││6,000元，後者每張股價3萬5,000元││││││，合計6萬1,000元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│7│100年12月14日│2萬元│李瑋愫合庫帳戶│大學光學科技股份有限公司上櫃增資││││││股票5張（每張股價2萬元，合計10萬││││││元，差額由李瑋愫未匯回款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│8│100年12月20日│42萬元│李瑋愫合庫帳戶│臻鼎科技控股股份有限公司第一上市││││││股票8張（曾品元來不及於抽籤日前││││││匯款，於李瑋愫墊付後，於抽籤日補││││││匯；每張股價5萬2,000元，8張合計││││││41萬6,000元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│9│101年2月3日│12萬8,860元│李瑋愫合庫帳戶│兆遠科技股份有限公司國內第一次無││││││擔保轉換公司債1張、海華科技股份││││││有限公司上市增資股票1張（前者每││││││張股價10萬，後者每張股價2萬2,000││││││元，合計12萬2,000元，餘額為手續││││││費)│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│10│101年2月29日│32萬元│李瑋愫合庫帳戶│王品餐飲股份有限公司初上市股票1││││││張（股價為34萬元，差額由李瑋愫未││││││匯回款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│11│101年3月7日│13萬8,000元│李瑋愫合庫帳戶│福裕事業股份有限公司上櫃增資股票││││││12張（每張股價1萬0,500元，12張合││││││計12萬6,000元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│12│101年3月13日│5萬6,000元│李瑋愫合庫帳戶│科誠股份有限公司初上櫃股票2張（││││││每張股價3萬3,000元，2張合計6萬6,││││││000元，差額由李瑋愫未匯回款項補││││││足)│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│13│101年3月16日│40萬5,000元│李瑋愫合庫帳戶│ 艾恩特 精密工業股份有限公司初上櫃││││││股票16張（每張股價2萬4,000元，16││││││張合計38萬4,000元，餘額為手續費││││││）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│14│101年3月21日│35萬5,500元│李瑋愫合庫帳戶│日勝生活科技股份有限公司上市增資││││││股票14張（每張股價2萬3,200元，14││││││張合計32萬4,800元，餘額為手續費││││││）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│15│101年3月30日│51萬元│李柏頤合庫帳戶│中國信託金融控股公司上市增資股票││││││30張（每張股價1萬6,300元，30張合││││││計48萬9,000元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│16│101年4月12日│19萬2,000元│李柏頤合庫帳戶│綠能科技股份有限公司上市增資股票││││││5張、龍燈環球農業科技有限公司第││││││一上市股票1張（前者每張股價3萬││││││1,000元，後者每張股價8萬5,000元││││││，合計24萬元，差額由李瑋愫未匯回││││││款補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│17│101年4月16日│50萬元│李瑋愫合庫帳戶│兆豐國際全球債券組合基金（告訴人││││││以其父 曾國泰 之名義匯款）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│18│101年4月20日│12萬3,600元│李柏頤合庫帳戶│牧東光電股份有限公司初上櫃股票3││││││張、國光生物科技股份有限公司初上││││││市股票2張（前者每張股價2萬5,000││││││元，後者每張股價3萬8,000元，合計││││││15萬1,000元，差額由李瑋愫未匯回││││││款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│19│101年5月2日│18萬5,000元│李柏頤合庫帳戶│光耀科技股份有限公司初上櫃股票3││││││張（每張股價3萬5,000元，3張合計││││││10萬5,000元，多匯之8萬元，係其他││││││股票及手續費的錢）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│20│101年5月3日│7萬6,000元│李柏頤合庫帳戶│旺能光電股份有限公司初上市股票9││││││張（曾品元來不及於抽籤日前匯款，││││││於李瑋愫墊付後，於抽籤日補匯；每││││││張股價1萬4,700元，9張合計13萬2,3││││││00元，差額由李瑋愫未匯回款補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│21│101年5月11日│18萬元│李柏頤合庫帳戶│岱稜科技股份有限公司上櫃增資股票││││││15張（每張股價1萬1,500元，15張合││││││計17萬2,500元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│22│101年5月24日│19萬元│李柏頤合庫帳戶│雷笛克光學股份有限公司初上櫃股票││││││2張（每張股價6萬6,000元，2張合計││││││13萬2,000元，多匯之5萬8,000元，││││││係其他股票及手續費的錢）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│23│101年5月29日│58萬元│李柏頤合庫帳戶│英屬蓋曼群島商大洋百貨集團控股股││││││份有限公司第一上市公司股票2張、││││││英格爾科技股份有限公司上櫃增資股││││││票3張（前者每張股價12萬元，後者││││││每張股價5萬元，合計39萬元，多匯││││││之19萬元，係其他股票及手續費的錢││││││）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│24│101年6月7日│3萬6,000元│李柏頤合庫帳戶│祺驊股份有限公司初上櫃股票2張（││││││曾品元來不及於抽籤日前匯款，於李││││││瑋愫墊付後，於抽籤日補匯；每張股││││││價2萬7,000元，共計5萬4,000元，差││││││額由李瑋愫未匯回款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│25│101年6月29日│11萬元│李柏頤合庫帳戶│官田鋼鐵股份有限公司上市增資股票││││││17張（每張股價6,300元，合計10萬││││││7,100，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│26│101年7月5日│45萬8,000元│李柏頤合庫帳戶│達興材料股份有限公司初上市股票13││││││張（每張股價為3萬元，合計39萬元││││││，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│27│101年7月6日│70萬元│李瑋愫合庫帳戶│瓦城統泰股份有限公司初上櫃股票6││││││張（李瑋愫稱若欲認購多張需先匯錢││││││進去卡位，於101年7月初約定認購5││││││張，每張股價22萬元，5張加計手續│├─┼───────┼───────┼───────┤費為120萬元，因曾品元手頭只有70││28│101年7月10日│4萬9,100元│李瑋愫合庫帳戶│萬元就先匯70萬元，約定差額由李瑋││││││愫賣掉其他股票補足，之後李瑋愫表││││││示賣掉股票不足50萬元，請曾品元補││││││4萬9,100元，曾品元乃加匯4萬9,100│├─┼───────┼───────┼───────┤元，李瑋愫又於101年7月11日表示可││29│101年7月12日│21萬7,500元│李柏頤合庫帳戶│以再多認購1張，曾品元手頭只有21││││││萬7,500元，乃加匯21萬7,500元，約││││││定差額2,500元由李瑋愫補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│30│101年7月20日│25萬2,000元│李瑋愫合庫帳戶│茂為歐買尬數位科技股份有限公司上││││││櫃增資股票1張、聯一光學工業股份││││││有限公司上櫃增資股票2張（前者每││││││張股價18萬，後者每張股價3萬8,800││││││元，合計25萬7,600元，差額由李瑋││││││愫未匯款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│31│101年8月13日│1萬6,000元│李瑋愫合庫帳戶│奇美材料科技股份有限公司上市增資││││││股票1張（每張股價2萬3,000元，差││││││額由李瑋愫未匯回款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│32│101年8月17日│13萬2,900元│李柏頤合庫帳戶│家登精密工業股份有限公司上櫃增資││││││股票4張（每張股價4萬3,000元，合││││││計17萬2,000元，差額由李瑋愫未匯││││││回款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│33│101年8月24日│16萬0,800元│李柏頤合庫帳戶│鮮活控股股份有限公司第一上櫃公司││││││股票3張（每張股價5萬元，合計15萬││││││元，餘額為手續費）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│34│101年9月5日│6萬元│李柏頤合庫帳戶│智擎生技製藥股份有限公司初上櫃股││││││票1張（每張股價8萬6,000元，差額││││││由李瑋愫未匯回款項補足）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│35│101年9月19日│20萬元│李柏頤合庫帳戶│儒鴻企業股份有限公司上市增資股票││││││3張（每張股價5萬元，合計15萬元，││││││多匯之5萬元，係其他股票及手續費││││││的錢）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│36│101年10月4日│16萬元│李柏頤合庫帳戶│湧德電子股份有限公司初上櫃股票若││││││干張、承業生醫投資控股股份有限公││││││司初上市股票3張（因李瑋愫應匯回││││││款項未匯回，曾品元請李瑋愫轉買上││││││開股票）│├─┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤│37│101年10月15日│3萬8,000元│李柏頤合庫帳戶│臺灣大車隊股份有限公司初上櫃股票││││││1張（每張股價7萬2,000元，手續費││││││4,000元，約定曾品元及李瑋愫對半││││││出資，且不得再以「林麗華」名義認││││││購，改以李瑋愫其他大客戶名義認購││││││）│└─┴───────┴───────┴───────┴────────────────┘