裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1927號刑事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一九二七號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名趙右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一０一０號中華民國九十三年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一七二四號，移、四七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之安非他命壹包（毛重約零點壹公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之安非他命壹包（毛重約零點壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因妨害自由案件，經台灣彰化地方法院以九十一年訴字第一三二號判決判處有期徒刑三月確定，入監執行，於九十二年十二月十日執行完畢。又其前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十一年毒聲字第六八八號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以九十一年毒聲字第二二七九號裁定令入戒治處所施予強制戒治一年，迄九十二年九月十一日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年九月十一日，以九十二年度戒毒偵字第五三八、五三九號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年四月間起至同年七月二日止，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○號之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，點火加以吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約三天施用一次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年四月中旬某日起至同年九月十日止，在上開住處內，以將第二級毒品安非他命置放於鋁箔紙上，用火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均約二、三天施用一次。嗣於九十三年五月二十九日十六時五十分許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○號之住處，為警搜索查獲，並當場扣得第二級毒品安非他命一包（毛重約０點一公克），採尿檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於九十三年七月三日經警採尿，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；又於九十三年九月十日十六時二十分，在彰化縣○○鎮○○街○○號為警查獲，採尿送鑑呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱；且於九十三年五月二十九日十六時五十分許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○號之住處，為警搜索查獲，並當場扣得第二級毒品安非他命一包（毛重約０點一公克），採尿檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於九十三年七月三日經警採尿，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；又於九十三年九月十日十六時二十分，在彰化縣○○鎮○○街○○號為警查獲，採尿送鑑呈甲基安非他命陽性反應等情，有扣案之甲基安非他命一包可憑，並有中山醫學大學附設醫院九十三年七月二日藥物濫用檢測中心檢驗確認結果報告、詮昕科技股份有限公司九十三年七月十四日濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書附卷可憑，被告之自白與事相符，可以作為認定犯罪之證據。
二、再查被告曾因施用毒品案件，經原審法院以九十一年毒聲字第六八八號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以九十一年毒聲字第二二七九號裁定令入戒治處所施予強制戒治一年，於九十二年九月十一日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年九月十一日，以九十二年度戒毒偵字第五三
八、五三九號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告顯係於受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，因此，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一、二級毒品之犯行，時間均緊接，所犯又均係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應分別依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。又查被告係自九十三年四月起至同年七月二日止，有連續施用第一級毒品海洛因行；自同年四月中旬起，至同年九月十日連續施用第二級毒品甲基安非他命，公訴人僅就被告於九十三年五月二十九日或其前三、四日內之某時，先後施用第一、二級毒品各一次之犯行提起公訴，惟其他部分或經檢察官移送併辦部分，與檢察官已起訴之部分，因被告係基於概括之犯意而為之，具有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，其一部起訴之效力及於全部，故法院得併予審究，併此敘明。被告所犯上開二罪，犯罪構成要件不同，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。再查被告曾因妨害自由案件，經法院以九十一年訴字第一三二號判決判處有期徒刑三月確定，入監執行，於九十二年十二月十日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第四十七條之規定，各加重其刑，並均依法遞加之。原審判決認被告犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無據。但對於檢察官移送併辦部分之犯行，未及審酌，自有未洽。檢察官上訴指摘原審判決未及審酌移送併辨部分，難認允當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒、強制戒治後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於審理中已坦承其犯行，及其犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。扣案安非他命一包（毛重約０點一公克），係屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。九十三年九月十日查扣之安非他命、殘留安非他命之吸食器均非被告所有，不得於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國九十四年一月二十日
Ａ