裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第331號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第三三一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一四０六號，中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一二三七號及同署八十九年度毒偵字第二０七六號移送併辦），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案含海洛因成分之煙蒂壹根及海洛因壹小包（粉末部分驗後淨重零點壹柒公克，另包裝袋重零點參公克）均沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案含微量安非他命殘渣之夾鏈袋壹只、安非他命壹小包（驗後重伍點肆伍公克）沒收銷燬，安非他命吸食器貳組均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案含海洛因成分之煙蒂壹根、海洛因壹小包（粉末部分驗後淨重零點壹柒公克，另包裝袋重零點參公克）、含微量安非他命殘渣之夾鏈袋壹只、安非他命重（驗後毛重伍點肆伍公克）均沒收銷燬，安非他命吸食器貳組，均沒收。
事實甲○○前因施用毒品案件，送強制戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月三十日以八十八年度戒毒偵字第一三三號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復於距上開不起訴處分後五年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年五月二十五日，在屏東縣屏東市○○路一○一之六號「華東旅社」內，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用海洛因一次，另於八十九年五月二十六日回溯四十八小時內之某時（不含搜索逮捕後之時間），施用安非他命一次，嗣於八十九年五月二十六日凌晨一時三十分許，為警在上開旅社三○五號房搜索查獲，並扣得安非他命殘渣袋一只（其內物品經驗為安非他命，起訴書誤載為海洛因）及摻有海洛因之煙蒂一根，並在該旅社三樓變電箱內查扣其持有之棕色皮包一隻，內有安非他命（驗前毛重五‧五公克，驗後重五‧四五公克）、吸食器一組及空夾鏈袋四十二只；嗣又自同年六月間某日起，迄同年十月二日止期間內，在屏東縣屏東市○○路○○○號四樓住處，連續施用海洛因及安非他命，各有多次，嗣於同年十月四日上午十一時三十分許，為警在屏東縣屏東市○○路○○○號四樓查獲，並扣得海洛因一小包（驗後淨重○‧一七公克，包裝重○‧三○公克）及其持有之安非他命吸食器（奧利多飲料瓶及吸管組合製作）一組。而甲○○上開施用海洛因及安非他命之行為，經檢察官聲請，由臺灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第二三四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。案經高雄縣警察局仁武分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查（追加）起訴及屏東縣警察局移請該署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，而其尿液經採集送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之結果，復有高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷足憑。雖其中被告於八十九年五月二十六日所採集之尿液檢驗結果，就甲基安非他命是否呈陽性反應一節有所歧異，然高雄縣衛生局以免疫學分析法及TOXI-LAB法檢驗，其對檢體是否含甲基安非他命之最低檢出量各為1000ng/ml及500ng/ml；而臺灣檢驗科技股份有限公司初步以EIA酵素免疫分析法，次以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，其對檢體是否含甲基安非他命之最低檢出濃度為80ng/ml，各有前揭檢驗報告可佐，顯見其間之差異唯檢驗閾值標準之高低耳，以臺灣檢驗科技股份有限公司併採化學原理及氣相層析/質譜儀法檢驗，其方法較為精準，是雖高雄縣衛生局之檢驗報告就被告尿液判定未檢出甲基安非他命，仍無礙被告尿液中含甲基安非他命事實之認定。又安非他命經服用後，於人體內有四十八小時之殘留期間，可由人體所排放之尿液中檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一藥檢字第八一○九二○六號函釋明確。從而，被告確有於採尿前四十八小時內某時（不含公權力拘束時間）施用安非他命一次之犯行，迨無疑義。再者，前揭棕色皮包內物品為被告所管領持有一節，亦據證人 李佩菁 證述無訛，而夾鏈袋一只，其內殘渣為安非他命；煙蒂一根，含海洛因成分；晶體一包驗後重五‧四五公克，為安非他命；吸食器一組，含安非他命成分；粉末一包驗後淨重○‧一七公克，為海洛因；安非他命吸食器一組，均扣押在案，並經高雄醫學大學附設中和紀念醫院及法務部調查局檢驗無誤。此外，被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，嗣更於五年內施用毒品，經臺灣屏東地方法院裁定施以強制戒治一年等情，亦有各該不起訴處分書及刑案資料查註記錄表等附卷可按，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。上開施用第一級及第二級毒品行為，均時間緊接，手法相似，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均分別應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。其施用前之持有毒品行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯持有專供施用毒品器具罪與連續施用第二級毒品罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之施用第二級毒品罪處斷。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告於八十九年五月二十六日或前一至二日之犯行提起公訴暨追加起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件經檢察官移送併辦部分，與前揭起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審判。被告上開犯罪事證既明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，被告為警查獲持有之上開扣案物品，其中吸食器係奧利多飲料瓶及吸管組合製作，有卷附照片可資比對，係日常生活用品易加以變造，依其物體存在本質，客觀上並非供施用毒品專用之物，原審法院認被告另犯有毒品危害防制條例第十一條第三項之持有專供施用毒品器具罪，自有未合，被告上訴意旨認原判決量刑過重，指摘原判決不當固無理由，但原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告前即曾因施用毒品經戒治後為不起訴處分，仍不知悛悔，意志不堅，復予連續施用，且施用毒品流弊所及，危害甚鉅，非可輕縱，惟念其事後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就施用第一級毒品部分，仍量處有期徒刑八月，施用第二級毒品部分，仍量處有期徒刑六月。二罪並定其應執行刑為有期徒刑一年。扣案含海洛因成分之煙蒂一根（包裝與毒品無法析離）、海洛因一小包（包裝袋與粉末不易析離，粉末部分淨重零點一七公克，袋重０．三公克）、含安非他命殘渣之夾鏈袋一只（包裝袋與毒品無法析離）、安非他命（驗後重五點四五公克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案之安非他命吸食器二組，則係被告所有且係供施用第二級毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。至扣案之空夾鏈袋四十二只，非供被告施用毒品所用或預備之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官葉淑華中華民國九十年三月三十日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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