裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第97號民事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：履行契約
臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第97號原告 陳金志 訴訟代理人張 昱裕 律師複代理人 郭明德 被告 陳在允 訴訟代理人 謝孟儒 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時係聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,003,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院民國101年4月5日言詞辯論期日當庭變更其聲明為：被告應給付原告538,174元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告與被告係兄弟關係，兩造於95年1、2月間口頭約定由被告提供其名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，供興建二戶相同款式之房屋（下稱系爭二戶房屋），並由原告雇工興建、先行支付全部之建物款項，待系爭二戶房屋建妥後，由兩造各自分得一戶使用，建築房屋施工費用則由兩造各自分擔半數。被告依約提供其土地供原告施工建築系爭二戶房屋，原告亦已依約先行支付全部施工費用，系爭二戶房屋自95年2至6月間開始興建，在96年8月間興建完成後，即由兩造各自分得乙戶占有使用，依約被告應分擔之建屋費用包含原告代為支付予復利號商行之費用89,615元、支付康宇企業有限公司之費用31,400元、支付興泰建材行之費用6,400元、支付北區金屬材料行之費用75,009元、支付訴外人 吳文政 之泥作費用250,000元、支付訴外人 謝德明 施作地基、整地之費用85,750元，共計538,174元，經原告數度以口頭向被告請求未果。
㈡、被告雖抗辯伊有支付款項予訴外人吳文政、謝德明、復利號商行、康宇企業有限公司、裕鑫鐵材行云云，惟原告否認被告所提吳文政估價單之真正，而被告所提謝德明、裕鑫鐵材行之估價單係在96年2至6月，與系爭二戶房屋於95年興建之初即需使用磚、砂之情不符，且被告無法舉證實際支付多少錢予康宇企業有限公司、復利號商行，辯詞並不可採；至被告縱有給付款項予裕鑫鐵材行，亦與本件原告請求給付予北區金屬材料行之代墊款無關。被告另抗辯兩造已就系爭二戶房屋施工費用進行結算云云，惟被告所提記帳簿所載內容均與本件請求無關，該記帳簿上之簽名亦非原告所簽，兩造並未就原告本件之請求進行結算。
㈢、基上，爰依據上開兩造所成立契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明請求：被告應給付原告538,174元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告與被告雖係一同雇工興建系爭二戶房屋，惟兩造均係各自支付施工款項，並無原告所稱由原告先行墊付款項之協議存在，且系爭二戶房屋施工期間，被告尚且有替原告代為支出工程款，兩造更早已就系爭二戶房屋施工之款項進行結算，並經原告於記帳簿上簽名確認，原告主張兩造之房屋均係其出資興建，顯與事實不符。
㈡、原告雖主張其已為被告先行支付費用予訴外人吳文政、謝德明、復利號商行、康宇企業有限公司、興泰建材行、北區金屬材料行云云，惟原告主張已支付款項予訴外人吳文政部分，並未提出證據以實其說，且被告業已支付吳文政367,115元，足證原告並未代被告支付款項予吳文政；原告所提復利號商行之估價單上並無日期，由何人書寫亦不得而知，不足為原告已代被告支付款項予復利號商行之佐證；原告所提康宇企業有限公司、興泰建材行、訴外人謝德明之估價單均為事後開立，且被告已實際支付41,700元予康宇企業有限公司、支付19,400元予興泰建材行、支付415,200元予謝德明，足證原告並未代被告支付上開款項；原告所提北區金屬材料行之估價單所載金額，亦與被告向裕鑫鐵材行購買材料之金額不同。又原告所提上開估價單縱屬真實，充其量僅能證明興建一戶房屋之價格，無法證明原告有代被告支出興建房屋之費用，是原告本件之主張並不足採。
㈢、為此答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：兩造約定由被告提供其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，共同興建系爭房屋2戶，分供兩造居住使用。
四、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例意旨足參。本件原告主張其與被告協議共同興建系爭二戶房屋，供兩造各使用乙戶，並由兩造各自負擔其房屋之興建費用，惟原告已代被告支付紅磚、細砂、水泥費用89,615元予復利號商行、支付門窗費用31,400元康宇企業有限公司、支付6,400元予興泰建材行、支付屋頂材料費用75,009元予北區金屬材料行、支付泥作費用250,000元予吳文政、支付施作地基、整地費用85,
750元予謝德明，共計原告代被告支出之房屋興建費用為538,174元等語，為被告所否認，揆諸前開法條及判例意旨，自應由原告就其與被告已達成由原告先行墊付上開金額之協議，及原告已依該協議代被告支付上開金額之事實，負舉證之責，若其不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認為原告依此主張所為之請求為有理由。
㈡、原告主張兩造共同雇工同時興建系爭二戶房屋，泥作部分委請吳文政施作，並已支付吳文政費用總計50萬元，被告應分擔其中半數即25萬元等語，並提出原證一吳文政於100年4月1日開立之工程估價單為證（見卷一第4頁）；被告則抗辯伊已支付吳文政該部分費用367,115元等語，並提出被證
二、被證八吳文政開立之96年7月2日、96年5月5日估價單、對帳單等件為證（見卷一第37至38頁、卷二第17至20頁）。經查，證人吳文政於101年4月5日本院言詞辯論期日到庭證述：「我有幫兩造承攬系爭兩棟房屋，是兩造的妹婿 余文牙 之前跟我作，他是我的員工，證人余文牙找上我的。系爭兩棟房屋何時興建、完工，我記不起來，施作時間大概不到一年，從我開始作到結束大概五、六個月，我做的部分是砌磚還有粉牆壁，磁磚、地板與鋁門窗是我介紹人去做的。報酬是我開單給原告，好像有一部份有跟被告請過錢，我找兩造請款，看當時誰在工地我就跟誰講，原告、被告都會到工地。報酬是做到一半的時候，有先拿一些現金給我，剩下的再一起結，我不記得是誰拿現金給我，最後是我開單給原告對帳，由原告付款給我，被告也有在場，卷一第37頁就是當時的單子。原證一的工程估價單是我之後才開的，因為原告請我估他那棟房子全部造價多少錢，當時報酬都已經給付完畢了，那不是請款，原證一估價是是一戶的價錢，是以一戶的磚的數量去統計的，兩棟房屋的造價差不多相當，兩戶的隔間有一點點不一樣，原證一估價單項目一、四及十一是我做的，浴室及廚房部分磁磚是我代工貼的，其他配備不是。證物二、三、八簽名的部份名字是我簽的，上面的計算式不是我寫的，證物二是我開給原告的。證物三部分，我不知道。證物八上面的簽名是我簽的，但是我忘記是誰拿給我簽的，上面除了簽名以外都不是我的字跡，上面的計算式是計算坐落房子前面的抿石的錢，抿石是我做的，所以錢應該也是我去收的，但是抿石是各付各的，還是一起付的，我記不清楚。卷二第19頁是向原告收的。」等語，證人余文牙亦於101年4月5日本院言詞辯論期日到庭證述：「我有參與兩造房屋的興建，吳文政是我的老闆，是我介紹吳文政去做這個工程，我是吳文政的員工。兩棟是同時興建的，也是同時完成，兩棟房屋的開工日及完工日都是同一天，吳文政興建的部份大約三個月的時間，我這段期間都有參與施作。他們兄弟要蓋這兩棟房屋，是因為縣政府徵收原來他們在湖口鄉王爺壟都市重劃區，拆除舊房子，因為拆掉房屋，所以要蓋系爭兩棟房屋。當初興建系爭兩棟房屋，是兩個人一起去找的，兩造都有去現場監工，兩造的報酬是各付各的，因為吳文政發薪水給我們的時候，都會告訴我們是誰付的。兩棟房子磚造的部份是一樣的，木造裝潢不一樣。」等語，則兩造係共同委請吳文政進行系爭二戶房屋興建工程，施工期間吳文政有部分向原告請款、部分向被告請款，其中卷二第19頁之估價單所載之175,125元係由原告所支付等情，應堪認定，然兩造各自支付予吳文政之費用數額究竟為何、是否各自負擔費用，因事隔多年，實難以透過證人證詞予以查證，尚難僅以原告有支付卷二第19頁估價單所載之費用，即謂兩造委請吳文政興建系爭二戶房屋之全部費用均係由原告先行支付；至原告所提原證一之估價單，則係吳文政於100年4月1日事後就原告該戶房屋估算之費用，並非當時付款之憑據，亦不足為原告已代被告支付25萬元予吳文政之佐證，則原告此部份之主張，尚難憑採。
㈢、原告復主張其委由謝德明施作系爭二戶房屋之地基及樑柱，原告代被告支付謝德明費用171,500元等語，並提出謝德明於100年11月2日開立之原證十估價單為證（見卷一第49頁），被告則抗辯伊已於96年間支付該部分費用415,200元予謝德明等語，並提出謝德明於96年6月10日、96年2月14日、96年5月5日開立之被證九估價單為證（見卷二第21至22頁）。經查，證人謝德明於101年9月13日本院言詞辯論期日到庭證述：「我只是負責送貨，紅磚及砂的部分。是被告跟我訂貨的，我們是算件，被告欠的時候就叫貨，在哪一年我已經不記得了，被告跟我叫貨幾次我不記得，都是被告跟我叫貨，我沒有印象原告有跟我叫貨，都是被告跟我接洽，被告跟我叫紅磚及砂，是為了要蓋房子。報酬總共多少錢我不記得，我開單子給被告，幾乎都是被告付錢給我，沒有印象原告有付錢給我。證物九是我開的，上面的簽名也是我簽的， 謝琦文 是我兒子，卷二第21頁左方單據是細沙、22頁左方是怪手整地、右邊是紅磚。我除了賣紅磚、砂石，也會幫人做怪手整地。我不知道這是全部的單據，反正我有收到錢，我就開單據，他們欠多少就叫多少。原證十是我簽的，我有寫老三，就是老三，老三是原告，那是停車場上有一棟舊房子要拆掉，是原告叫我拆的，那是拆舊房子的費用，我不知道舊房子是誰的。」等語，依此，被告抗辯伊於96年間向證人謝德明訂購紅磚、細砂，並由伊付款共415,200元等情，堪信為真；至原告所提原證十之單據係謝德明於100年11月2日所開立，係拆除舊房子之費用，與本件興建系爭二戶房屋之費用無關，原告據此主張其已代被告支付謝德明興建房屋之費用171,500元，自非有據。
㈣、原告主張其有透過吳文政向復利號商行進料磚、砂，施作系爭二戶房屋之泥作部分，代被告支付179,230元予復利號商行等語，並提出出貨資料為證（見卷一第45頁），被告則抗辯伊已支付該部分費用予復利號商行，並提出被證四之收據為證（見卷二第12頁）。經查，證人即復利號商行負責人彭榮華於101年9月13日到庭證述：「我是送磁磚、水泥、砂。通常是承包商跟我叫貨，兩造我都不認識，承包商是蓋房子的，水泥、砂的錢是承包商給我的，承包商是吳文政，我送的地方就是如照片所示之地點，叫貨是透過吳文政跟我接洽，最後選磁磚的時候，是兩造自己來選顏色，選完之後把磁磚送過去，最後一筆磁磚的費用是兩造一起到我店裡付款，一次拆帳付清。原證七是我開給承包商吳文政，錢是吳文政付的，錢是否公家用的，我不清楚，原證七是這個工地吳文政跟我叫貨的全部數量。我是先出貨紅磚給吳文政，後來房子蓋好之後，兩造才去挑選磁磚，跟我訂磁磚，磁磚是貼在房子的裡面，廁所、浴室、廚房。被證四左下角的日期是96年7月4日，被證四有些字不是我寫的，被證四應付款合計218,113下方的兩行不是我寫的。」等語，則原告所提原證七之出貨資料係由吳文政代兩造所支付之款項，而該部分款項最後係由何人向吳文政結清，仍屬未知，尚難以原證七之單據，即認原告已代被告支付向復利號商行訂購之砂石、紅磚費用179,230元，是原告主張其已代被告支付179,230元予復利號商行乙節，亦屬難以證明。
㈤、原告主張其代被告支出向興泰建材行購買建材之費用12,
800元等語，並提出原證十一100年10月31日估價單為證（見卷一第56頁），被告則抗辯伊向興泰建材行購買建材支出費用19,400元等語，並提出被證六95年12月21日、95年12月
30日之估價單為證（見卷二第15頁），查原告所提原證十一之估價單為100年10月31日所開立，無法作為原告有於95、96年間支出興建系爭二戶房屋費用之憑據，則原告此部份之主張，應屬無據。
㈥、原告再主張其代被告支出向康宇企業有限公司購買門窗之費用31,400元等語，並提出原證八康宇企業有限公司100年10月31日開立之估價單為證（見卷一第46頁），被告則抗辯伊已支付被告該戶房屋之門窗費用33,700元、8,000元予康宇企業有限公司等語，並提出被證五康宇企業有限公司於96年
7月11日、96年9月6日開立之估價單為證（見卷二第13至
14頁）。經查，證人即兩造之弟、康宇企業有限公司負責人 陳在汸 於101年9月13日本院言詞辯論期日到庭證述：「我在系爭房屋是負責門及窗的部分，大約是96年。門窗是粉刷前就要施作，施工是一起施工，但是兩造房子的格局不一定是一樣，門窗的數量也不一樣。錢是所有的門窗完成之後，一起結算，沒有訂金，也沒有預付款。兩棟房屋的錢總計大約六萬多元。結算的時候，我不記得是分別找他們結算，還是一起。證物五我的簽名是我所簽的， 劉美億 是我太太，上面的簽名也是她所親簽的，被證五是被告房子所使用的數量及金額，貨款是否是他付款的，我沒有印象。原證八是因為兩造開始有爭執之後，原告說沒有蓋房子的明細，叫我開給原告，我就事後憑我的印象開的，我沒有去現場點的，所以日期是100年。原證八是事後憑印象寫的，所以數量跟證物五不太一樣。我知道他們是一起蓋，材料一起叫，施工是兩棟一起施工，至於是如何拆帳，我不清楚。付錢應該都是付現，我不記得是何人給我的。兩造都有來找過我，兩造都主張錢是他們付的，但是我也不知道是誰付的，但原告有給我看原告的存摺，證明錢是他付的，數字也是相仿的，但我沒有把握，錢就是他給我的。進場的時間應該是3、4月，確實的時間我不知道，進場的時候，房子的外牆已經完成，屋頂的部分不確定。」等語，堪認原告所提原證八之估價單係陳在汸事後憑印象列出兩造系爭二戶房屋門窗之費用，並非兩造於購買系爭二戶房屋門窗當時之憑證，亦無從認定該費用係由何人支出，況被告亦有提出康宇企業有限公司於96年7月11日開立之單據，為伊當時有支付門窗費用予康宇企業有限公司之憑據，是原告主張其有代被告支付向康宇企業有限公司購買門窗之費用，仍屬難以認定。
㈦、原告又主張其有向北區金屬材料行訂購系爭二戶房屋屋頂之材料，共支出150,018元，其中75,009元係代被告支付等語，並提出原證九北區金屬材料行於95年10月25日、95年10月
27日開立75,009元之發票各1張為證（見卷一第47至48頁），被告則抗辯因原本向北區金屬材料行訂購之屋頂材料遭竊，其有再向裕鑫鐵材行訂購系爭二戶房屋之屋頂材料，亦已支出167,606元等語，並提出被證七裕鑫鐵材行於96年3月21日、96年4月11日、96年4月19日、96年4月20日開立之送貨單為證（見卷二第16頁）。經查，證人即北區金屬材料行員工 鄭淳方 於101年9月13日本院言詞辯論期日到庭證述：「是原告跟我叫貨的，被告有無叫貨我不知道。原告叫的貨是屋頂的浪板、收邊、柱子，原告只有跟我們叫材料，他們自己施工。我不知道叫的貨是一間房屋還是兩間房屋。叫貨的日期就是出貨單上面的日期。一般來說，貨是誰訂的就是誰付的，通常貨到現場付款，或是貨到後三至五天內到店付款。我說的簽單就是原證九的兩張，這兩張是否就是全部的單據我不知道，簽單上面寫付清，就是當場付款，這兩張簽單是原告付的。出貨就會開單據，用在什麼地方，我不知道。」等語，雖堪認原告有分別於95年10月25日、95年10月27日購買數量相同之C型鋼、琉璃瓦、收邊等貨料，且各支出75,009元，惟原告所訂購之上開貨料是否確係用以興建系爭二戶房屋之屋頂，尚難確定。縱認上開費用係原告為興建系爭二戶房屋所支出，惟查，證人即裕鑫鐵材行負責人鄭宏順亦於101年11月12日本院言詞辯論期日到庭證述：「我有送貨到系爭二戶房屋處，我不知道房子是何人的，當時房子磚瓦砌起來，牆壁好了，屋頂還沒有好。我們送浪板及Ｃ型鋼，浪板是用來做屋頂，Ｃ型鋼是做屋子的屋樑，是被告與我接洽，是被告向我訂購，我們是中盤商，浪板及Ｃ型鋼是上游廠商直接送去現場，錢是我公司師傅去收的，錢好像是向被告收的，至於他們是怎麼給的，我不曉得。證物七是我開給被告的，這不是全部的，這是部分的Ｃ型鋼及浪板，工程是陸續叫貨，約参萬多元是公司師傅去收的，剩下的部分，被告有到公司結帳，證物七的送貨單都有結清，4月11日單據大約是36坪，4月18日單據大約是39坪，4月19日的單據大約9.8坪（與前兩張單據都是一樣，材料是琉璃瓦），直瓦的單據大約4.5坪。Ｃ型鋼的部分，我不會估算。原證九北區金屬材料行出貨的材料與我們公司出貨的差不多，但是坪數與公斤數不會完全一樣。我有聽被告說，第一批貨被偷，所以第二批貨向我們叫貨。除了這些估價單，被告後面還有陸陸續續叫貨，之前有沒有，我沒有印象。」等語，亦堪認被告有支付系爭二戶房屋之屋頂材料費用予裕鑫鐵材行，且支出之金額總計為167,606元，尚高於原告所主張其為系爭二戶房屋屋頂建材支出之150,018元，兩相抵銷之後，原告是否得再向被告請求因系爭二戶房屋屋頂所支出之費用，亦屬有疑，則原告主張其得再向被告請求代墊之房屋屋頂費用，應非有據。
㈧、被告另抗辯兩造前已就系爭二戶房屋施工款項進行結算，96年6月1日結清款項後，原告亦有於對帳簿上簽名確認等語，並提出建屋及興建停車場費用對帳簿在卷可參（見卷二第
162頁），原告則主張該對帳簿所載之費用與系爭二戶房屋之興建工程無關，且否認其有在對帳簿上簽名等語，經本院將該對帳簿上「陳金志」之字跡，與原告於101年11月12日本院言詞辯論期日當庭書寫之「陳金志」各10次之筆跡（見卷二第138頁），以肉眼觀察詳予比對後，兩者在特徵、筆順、轉折、勾勒方式及字跡全貌、神韻等，核屬大致相符，證人即兩造之姪 陳德梭 復於101年10月15日本院言詞辯論期日到庭證述：「停車場與房屋是一起蓋的，原本原告計畫要將房子蓋在541之1地號土地上，後來考慮到停車場的動線的問題，兩造有口頭協議，在平分停車場收益的前提下，原告就可以把房子蓋在被告所有的541之3地號土地上，所以與被告的房子相鄰而居。停車場是在95年8月20日開始動工，96年3月開始營業，房屋的主體結構大概是在96年7月蓋完的，蓋房屋是供兩造自住的。興建房屋時兩造共同找廠商，可能是原告找吳文政，余文牙是吳文政的員工，余文牙是被告找的，興建房屋的款項，兩造原來的前提平均分擔，但是後來是如何去區分，我不清楚。兩造有停車場及兩戶房屋的支出紀錄本，紀錄本是由被告保存，紀錄上大部分是被告，後面有幾筆由原告計算及原告親筆簽名，他的紀錄與廠商出貨單可以對的起來。兩造有在96年6、7月份結算，最後的結算的方式都是以金額除以2，結算結果是誰要給付，我不清楚。」等語，是被告所辯兩造曾經就系爭二戶房屋及停車場之費用進行結算等情，尚非全然無稽，況倘本件原告請求之費用尚未經結算，衡情原告焉會於系爭二戶房屋完工5年後，始另行請廠商事後製作估價單提起本件請求，實屬可疑，應認被告所辯兩造就系爭房屋之費用已結算完成等情，較為可採，原告於兩造結算完成後始為本件請求，則屬無據。
㈨、基上，原告主張其已代被告支付興建房屋之上開費用乙節，未能提出相符證據以實其說，難認原告就其上開主張已盡其舉證之責，至被告所提上開估價單、發票、對帳單等證據，縱與實際施工情況未能完全相符，惟揆諸首揭法條及判例意旨，原告就其主張之上開事實既未能盡其舉證責任，縱被告就抗辯事實所舉證據尚有疵累，仍難認為原告依此主張所為之請求為有理由。
五、綜上所述，原告就兩造間有協議由原告代被告支付興建系爭房屋之上開費用，及原告已代被告支付上開費用等事實，未能舉證以實其說。從而，原告依據兩造協議，請求被告給付538,174元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年3月13日
民事第一庭審判長法官盧玉潤
法官蔡孟芳法官林宗穎以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官董怡湘中華民國102年3月13日