柳營簡易庭113年度營簡字第391號民事判決

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決

113年度營簡字第391號

原告 羅國書

訴訟代理人 鄭世賢 律師

被告 蕭伯 壎

蕭 李金珠 （即 蕭是莊 之繼承人）

蕭安晋 （即蕭是莊之繼承人）

蕭如淨 （即蕭是莊之繼承人）

蕭安修 （即蕭是莊之繼承人）

吳亮德 （即吳 蕭玉蓉 之繼承人）

吳哲芳 （即 吳蕭玉蓉 之繼承人）

吳佳紋 （即吳蕭玉蓉之繼承人）

徐 蕭月眞 即徐 蕭月真

楊彬傑

楊世傑

蕭 楊淑玲 （即 蕭仲箎 之繼承人）

蕭宇廷 （即蕭仲箎之繼承人）

蕭宇宮 （即蕭仲箎之繼承人）

蕭宇惠 （即蕭仲箎之繼承人）

蕭密

蕭月塘

楊麗娜

上列當事人間請求 塗銷 抵押權登記事件，經本院於民國113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

一、被告 蕭伯壎 應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權登記予以塗銷。

二、被告蕭李金珠、蕭如淨、蕭安修、蕭安晋應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

三、被告吳亮德、吳哲芳、吳佳紋應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

四、被告 徐蕭月眞 即 徐蕭月真 應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權登記予以塗銷。

五、被告楊彬傑應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權登記予以塗銷。

六、被告楊世傑應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權登記予以塗銷。

七、被告應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

八、被告蕭楊淑玲、蕭宇廷、蕭宇宮、蕭宇惠應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

九、被告蕭密應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權登記予以塗銷。

十、被告蕭月塘應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權登記予以塗銷。

十一、被告楊麗娜應將如附表一所示土地上登記次序0000-000所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由原告負擔。

　　事實及理由

壹、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款亦分別定有明文。本件原告起訴時原以訴外人蕭是莊、吳蕭玉蓉、蕭仲箎及被告蕭伯壎、徐蕭月真、楊彬傑、楊世傑、 蕭曾 不碟、蕭密、蕭月塘、楊麗娜係如附表一所示土地（下稱系爭土地）之抵押權人，並聲明請求渠等應將如附表一所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷。嗣經調取蕭是莊、吳蕭玉蓉、蕭仲箎之戶籍資料後，查得蕭是莊、吳蕭玉蓉、蕭仲箎已分別於起訴前之民國106年12月23日、108年2月2日、93年11月13日死亡，原告乃於113年5月16日具狀撤回對蕭是莊、吳蕭玉蓉、蕭仲箎之起訴，並追加蕭是莊之繼承人即如附表二編號1所示蕭李金珠等4人為被告，追加吳蕭玉蓉之繼承人即如附表二編號2所示吳亮德等3人為被告，追加蕭仲箎之繼承人即如附表二編號3所示蕭楊淑玲等4人為被告，並變更聲明請求被告蕭李金珠等4人、吳亮德等3人、蕭楊淑玲等4人及被告蕭伯壎、徐蕭月眞即徐蕭月真、楊彬傑、楊世傑、 蕭曾不碟 、蕭密、蕭月塘、楊麗娜應分別將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷，嗣又查得蕭曾不碟已於起訴前之89年2月10日死亡，其繼承人為被告，故撤回對蕭曾不碟之起訴，並具狀追加及變更聲明如主文第1項至第11項所示。原告上開撤回、追加被告及變更聲明，乃係基於請求之基礎事實同一，且本件訴訟標的對於數人必須合一確定，經核均與上開規定相符，應予准許。

二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：　　

一、原告主張：

　㈠系爭土地為原告所有，系爭土地於36年4月15日設定擔保債權金額新臺幣（下同）2,200元、存續期間自33年3月28日起至33年11月15日、清償日期空白之抵押權予訴外人 蕭百霞 。然蕭百霞於57年4月28日死亡，其繼承人為訴外人蕭是莊、吳蕭玉蓉、蕭仲箎及被告蕭伯壎、徐蕭月眞即徐蕭月真、楊彬傑、楊世傑、蕭曾不碟、蕭密、蕭月塘、楊麗娜， 而渠 等已於88年2月11日就上開抵押權辦理繼承登記如附表一所示。又蕭是莊、吳蕭玉蓉、蕭仲箎已分別於106年12月23日、108年2月2日、93年11月13日死亡，渠等繼承人分別為如附表二編號1、2、3所示，蕭曾不碟亦已於89年2月10日死亡，其繼承人則為全體被告（下稱蕭是莊等4人，其餘被告則稱被告蕭伯壎等7人）。系爭抵押權之存續期間為自33年3月28日起至33年11月15日，系爭抵押權所擔保之債權請求權於48年11月15日已罹於15年之時效期間而消滅，且抵押權人於該債權請求權時效完成後5年內即53年11月15日，並未行使抵押權，則系爭抵押權應已消滅。

㈡系爭抵押權之登記名義人即蕭是莊、吳蕭玉蓉、蕭仲箎及蕭曾不碟死亡後，渠等之繼承人應分別繼承塗銷如附表一所示之渠等之抵押權登記之義務，惟均尚未就其各自繼承之抵押權辦理繼承登記，應於為繼承登記後，始有權塗銷上開抵押權。是爰依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求上開被告分別就其繼承之抵押權辦理繼承登記後，將抵押權予以塗銷，另請求被告蕭伯壎等7人將其各自之抵押權塗銷等語。

　㈢並聲明：如主文第1至11項所示；訴訟費用由被告負擔。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠查原告主張之上開事實，業據提出系爭土地之土地登記第一類謄本暨標示部及他項權利部、被繼承人蕭是莊之除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、被繼承人吳蕭玉蓉之除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、被繼承人蕭仲箎之除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、全體被告戶籍謄本、被繼承人蕭曾不碟之除戶戶籍簿冊浮籤記事資料「新增」專用頁、繼承系統表等件為證，並有臺南市白河地政事務所113年5月13日所登字第1130042552號函附土地登記簿、台灣省台南縣土地登記簿函在卷可稽，被告對於上開事實，已於相當時期受合法之通知，並未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀為何爭執，綜合上開證據調查結果，自堪信原告之主張為真實。

　㈡所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。經查：

　⒈系爭抵押權擔保之債權之清償日為33年11月15日，已如前述，系爭抵押權所擔保者為定有清償期之債權，依上開說明，上開債權於清償日屆至之日即33年11月15日時已可得行使，並自該日起起算15年之消滅時效，迄至48年11月14日消滅時效完成，而原抵押權人蕭百霞復未於債權請求權消滅時效完成後之5年除斥期間(即自48年11月15日起至53年11月14日止)內行使系爭抵押權，因此，系爭抵押權於53年11月14日業因除斥期間經過而消滅。

⒉系爭抵押權已因除斥期間經過消滅，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告各自塗銷系爭抵押權登記，使其所有權歸於圓滿，自屬有據。

㈢按塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無違。又於甲死亡，由A、B繼承系爭抵押權，斯時，系爭抵押權之權利尚未消滅。A自已取得其所繼承之公同共有部分。至於B死亡，由B1、B2繼承時，系爭抵押權就B繼承公同共有部分之權利雖已消滅，惟該抵押權登記形式上仍存在，此項登記不失為財產上之利益，土地登記簿上既有原抵押權人之名義，如不辦理繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上此部分抵押權人之名義即不連續，為維持登記之連續性，B1、B2仍應辦理公同共有之繼承登記。準此，應准Ａ所繼承之系爭抵押權公同共有部分，與B1、B2所繼承業已消滅之系爭抵押權公同共有部分，均辦理繼承登記為公同共有後，始得塗銷，臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第5號之研討結果可參。

㈣經查，系爭抵押權雖已於蕭百霞死亡前之53年11月14日消滅，惟因蕭百霞之繼承人即被告蕭伯壎等7人、蕭是莊等4人於88年2月11日以繼承為原因登記為系爭抵押權人，系爭抵押權登記形式上仍存在，依上開說明，於系爭抵押權之登記名義人即蕭是莊等4人死亡後，應由蕭是莊等4人之繼承人所繼承，且為維持登記之連續性，應由蕭是莊等4人之繼承人於辦理公同共有之繼承登記後，始得塗銷之。是以，原告為塗銷系爭抵押權，請求被告蕭李金珠等4人應就蕭是莊如附表一登記次序0000-000所示之抵押權，被告吳亮德等3人應就吳蕭玉蓉如附表一登記次序0000-000所示之抵押權，被告蕭楊淑玲等4人應就蕭仲箎如附表一登記次序0000-000所示之抵押權，全部被告應就蕭曾不碟如附表一登記次序0000-000所示之抵押權，先辦理繼承登記，均屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段之規定，請求蕭李金珠等4人就如附表一登記次序0000-000所示之抵押權，被告吳亮德等3人就如附表一登記次序0000-000所示之抵押權，被告蕭楊淑玲等4人就如附表一登記次序0000-000所示之抵押權，被告就如附表一登記次序0000-000所示之抵押權辦理繼承登記後，將各自之抵押權予以塗銷，並請求被告蕭伯壎等7人將其抵押權予以塗銷部分，均屬有據，應予准許。

五、民事訴訟法第389條第1項第3款規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。

六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。原告訴請塗銷之系爭抵押權因設定年代久遠，且本件訴訟塗銷系爭抵押權之結果，利益均歸屬原告，爰依上開規定，諭知本件訴訟費用由原告負擔。

中　　華　　民　　國　　113　年　　10　月　　14　　日

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭

法官　童來好

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113　年　　10　　月　　14　　日

書記官吳昕儒

附表一：