裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年訴字第331號刑事判決
裁判日期：民國104年01月08日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第331號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃凱勳指定辯護人樓嘉君律師被告王建文選任辯護人 吳澄潔 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第2383號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑叁年陸月。扣案木棒壹支沒收。
甲○○共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑叁年。扣案木棒壹支沒收。
事實
一、緣少年庚○○（另經臺灣高雄少年及家事法院102年度少護更字第2號裁定感化教育，嗣經抗告駁回確定，下稱庚○○）與壬○○2人因女友交往細故交涉未果，壬○○遂主動致電庚○○相約於民國101年10月10日晚間7時許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號之天龍釣蝦場（下稱上開談判地點）外進行談判，並邀集十餘名友人前往。另庚○○則邀約丁○○同行而先於高雄市立仁武國中附近公園（下稱前開公園）集合，丁○○再邀約甲○○至前開公園聚集，復輾轉邀集少年鐘○誠、蔡○勳、戊○○、乙○○（真實姓名年籍均詳卷，分別經臺灣高雄少年及家事法院102年度少護更字第
2號裁定交付保護管束及感化教育，嗣俱經抗告駁回確定，下稱鐘○誠、蔡○勳、戊○○、乙○○）及數名姓名年籍不詳之男子等十餘人至該公園聚集，由庚○○自持西瓜刀，並備妥不詳數量之木製球棒（下稱木棒）分發供人選取，丁○○及乙○○則選持木棒，甲○○雖在場但未選取武器。迨於同日晚間9時許，由丁○○騎乘機車搭載庚○○，甲○○騎乘機車搭載乙○○，及鐘○誠、蔡○勳、戊○○等十餘人騎乘機車或相互搭載前往上開談判地點。嗣於同日晚間9時58分許陸續抵達，惟原先壬○○所邀集部分友人已先行離去，其餘友人見對方人多勢眾亦紛紛走避，僅壬○○仍單獨滯留現場守候，詎丁○○、甲○○、庚○○、乙○○、鐘○誠、蔡○勳、戊○○及上述其餘到場之人共同基於傷害之犯意聯絡，且均能預見其中庚○○所執西瓜刀如持之揮砍人體，極可能造成重傷害之結果，惟確信其不發生，除甲○○在旁全程觀看外，丁○○持木棒追打壬○○身體及頭部，庚○○則持西瓜刀向壬○○背部及左前臂揮砍，其他人員分持木棒、安全帽追打壬○○頭部、身體（合計約5人出手攻擊），追打過程約十餘秒，因而致壬○○受有多處撕裂傷、頭皮及顏面多處砍傷、背部多處砍傷、肋骨骨折、氣胸、左肩砍傷肱骨小片骨折、左前臂多處砍傷併多條肌腱斷裂、右手多處砍傷併尺骨骨折、右手正中神經一處完全斷裂、右手尺神經兩處全斷、右手多條肌腱斷裂及尺動脈斷裂、左大腿切割傷及肌肉部分斷裂之傷害，其後隨即分別騎乘或搭載機車逃離現場，甲○○亦騎乘機車搭載乙○○離去，壬○○則自行步行離開後不支倒地，經路人協助報警並送醫急救。經緊急救治仍因右手尺神經及正中神經完全斷裂而達嚴重減損右手肢能之重傷害程度。嗣經員警獲報前往現場處理，並前往永達技術學院仁武分校前排水溝內扣得前述供作案使用並沾有壬○○血跡之西瓜刀與木棒各1支，進而查悉上情。
二、案經壬○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。查證人即共同被告丁○○於警詢證稱：抵達時即有
4、5支木棒及西瓜刀在現場，庚○○直接拿取西瓜刀，自己則選擇木棒。歐打告訴人係我們7人談判前共同提議，僅出於教訓告訴人等語（警卷第8頁），嗣於審判中則改稱：
在公園聚集時印象中未討論集合原因及目的，就大夥是否提議毆打、教訓告訴人及現場是否分發木棒、西瓜刀並無印象云云（本院卷第158、160、161頁），而有先後不符之處，惟參以證人即共同被告丁○○於警詢時係採一問一答方式，另佐以當時較無被告甲○○同庭在場之壓力，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情，則其於警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權。職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人壬○○、庚○○於偵訊時業經檢察官依法命具結證述，訊問過程既無何違法或不當情形，且陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，嗣於審判中亦均到庭作證而接受被告及辯護人之對質詰問，揆諸上開說明，渠等偵查中所為證述自有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查前已說明之部分外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告丁○○、甲○○及其辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用，且本院審酌各該陳述作成時、地與週遭環境，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由：訊據被告丁○○固坦承於上記衝突中持木棒毆打告訴人甲○○（下稱告訴人）頭部及身體之事實，惟否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：當天發放木棒者及是否有人持西瓜刀並無印象，直至上開談判地點始見庚○○拿取西瓜刀云云；被告甲○○固坦認騎乘機車搭載少年乙○○往返之事實，惟矢口否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：伊認知案發當天係單純談判，始騎車載乙○○前往現場，談判現場發生揮砍、毆擊等肢體衝突並非事先可得預料，且其僅在旁觀看，未參與毆打告訴人云云。經查：
㈠、庚○○因女友交往事宜與告訴人滋生嫌隙，以談判為由邀集被告丁○○同行，被告丁○○再邀約被告甲○○，復鐘○誠、蔡○勳、戊○○、乙○○亦輾轉受邀而於前開公園集合，分發武器時被告丁○○選取木棒。至當日晚間9時許始出發前往談判，被告丁○○騎乘機車搭載庚○○，被告甲○○騎乘機車搭載乙○○，鐘○誠、蔡○勳、戊○○等十餘人乃騎乘機車或相互搭載前往上開談判地點。抵達時僅告訴人單獨在場，大夥隨即下車上前圍毆告訴人，被告丁○○執該木棒毆打告訴人頭部及身體，庚○○持西瓜刀揮砍告訴人，其他人持木棒攻擊告訴人，告訴人為免眾人圍毆而奔跑躲避約4.
6公尺，惟仍遭被告丁○○、庚○○及他人合計約5人分持西瓜刀、木棒及安全帽繼續追打攻擊約十餘秒後旋即離去，告訴人因而受有前述傷害，其中右手尺神經及正中神經完全斷裂而達右手肢能嚴重減損之重傷害。被告甲○○斯時停車在旁等候目睹前述過程，嗣即搭載乙○○離開之事實，業據告訴人迭於偵訊、審理證述明確（偵一卷第10頁、本院卷第
109頁及反面），核與證人庚○○於偵訊證述及乙○○於本院審理證述情節大致相符（偵一卷第52頁、本院卷第195頁反面）。復經本院當庭勘驗前述告訴人為免遭眾人圍毆而奔跑躲避，惟仍遭被告丁○○持木棒追打身體及頭部，庚○○持西瓜刀揮砍背部及左前臂，其他同夥分持木棒、安全帽追打壬○○頭部、身體（合計約5人出手攻擊），追打過程約十餘秒，旋即逃離現場，而告訴人緩慢行走離開之經過無訛（本院卷第97頁）。另有扣案木棒及西瓜刀存卷可佐，且經本院當庭勘驗結果顯示：木棒外觀黑色，形狀似一般球棒，長約66公分，具相當重量，可供單手或雙手揮擊，前端有明顯破損痕跡；西瓜刀長約50公分，刀刃約38公分，握柄約12公分，刀刃為金屬材質，單面開鋒，刃面銳利有些許缺損痕跡等情無訛（本院卷第163頁）。其上所採集之血跡送驗結果，確認與告訴人之DNA-STR型別一致等情，有高雄市政府警察局101年12月13日高市警鑑字第00000000000號鑑定書附卷足憑（偵一卷第34頁及反面）。就告訴人受有前述傷勢，且右手尺神經及正中神經完全斷裂而達右手肢能嚴重減損之重傷害程度，此有高雄榮民總醫院101年10月12日診斷證明書、102年1月29日高總管字第0000000000號函暨病歷資料函覆表及病歷影本資料、103年6月3日高總管字第0000000000號函附卷可稽。復分經被告丁○○、甲○○各自坦認在卷（被告丁○○部分見警卷第7至9頁、偵一卷第47頁及其反面、第65頁及其反面、本院卷第46至51頁、第156頁；被告甲○○部分見警卷第3至5頁、偵一卷第46頁反面、第65頁反面、本院卷第49至51頁、第107頁），是此部分事實堪予認定。
㈡、被告丁○○辯稱：當天發放木棒者及是否有人持西瓜刀並無印象，至上開談判地點始見庚○○拿取西瓜刀云云。惟觀乎其於警偵已陳述抵達公園時即見西瓜刀及木棒在現場，庚○○下車直接拿取西瓜刀，其則選取木棒，庚○○遞送木棒等語明確（警卷第8頁、偵一卷第47頁），前後所述不一且互有矛盾，已屬有疑。又庚○○於前開公園聚集時選持西瓜刀，另備妥數支木棒，並分發予被告丁○○、乙○○及其他在場者等節，業據證人即共同被告甲○○於偵訊陳述綦詳（偵一卷第46頁反面、第65頁反面），經核與被告丁○○於警偵陳述情節相互吻合。參以證人庚○○於本院審理證述出門前即攜帶西瓜刀，西瓜刀置放於其機車腳踏板，未以他物包覆等情（本院卷第118頁），其所持西瓜刀長約50公分，刀刃約38公分，握柄約12公分，所占體積非小，若未以他物包覆即可輕易發現，被告丁○○騎乘機車搭載庚○○乃近距離接觸庚○○，就庚○○隨身攜帶之物即可察覺，被告丁○○所辯至談判地點始見庚○○拿取西瓜刀悖於常情。復審之被告丁○○於警偵既未受施壓，亦無遭以不正方法詢問，又未經要求或指示為不實之陳述或指認，其既係以自由意識來陳述，於警偵時距案發時間較近，理應對事實案發經過較清晰深刻，而於審理供述距離案發時間已隔2年餘，記憶難免不清，故其於警偵較符合其親身見聞所存之印象。再者，本院勘驗出手毆擊告訴人者或持西瓜刀或持木棒，均持武器 俾利 下手實行攻擊行為，而本件衝突導因於庚○○，被告丁○○、甲○○及其他人等皆與告訴人素無恩怨，僅係直接、輾轉受庚○○邀約到場，其等匆匆接獲邀約始瞭解緣由，反觀庚○○前因女友交往一事與告訴人交涉未果，接獲告訴人相約談判，不滿情緒醞釀已久，由庚○○邀約前往談判，進而為同行者準備工具加以分配俾利出手攻擊，堪認與常情相符，故於前開公園聚集期間，庚○○備妥木棒發放予被告丁○○及其他在場者，同時庚○○自持西瓜刀之事實，應堪認定。另庚○○於本院審理證述並未分發木棒云云，已與被告丁○○、甲○○前揭所述有所牴觸，衡諸被告丁○○、甲○○與庚○○為朋友關係，並無仇隙，且其等所述非但不能為己減輕或脫免罪責，反而陷己於較不利之情，猶仍為該等陳述，顯係出於親身經歷之陳述。又庚○○於本院審理證述情節，因事涉己身之重大事項，極有可能避重就輕、袒護自身，故此部分證述尚難作為有利被告丁○○有利之認定。
㈢、再被告甲○○雖以前詞置辯。惟被告甲○○於警詢供稱：受丁○○邀約至前開公園聚集，抵達公園時丁○○即告知前往打架一事，庚○○提議毆打告訴人等語明確（警卷第4頁），並於偵訊供承出發前往談判前即已知擬毆打、教訓告訴人等語無訛（偵卷第46頁反面、第65頁反面），嗣於本院準備程序始翻異前詞，其前後所述顯有差異，故參酌被告甲○○警偵供承情節，核與證人乙○○於本院審理證稱：警詢所述聽聞庚○○將與對方打架，確為庚○○所說，因當時印象深刻而為此陳述等語（本院卷第195頁反面），及證人即共同被告丁○○於本院審理證述：警詢所述歐打告訴人係我們7人談判前共同提議，僅出於教訓告訴人確屬實在等語（本院卷第158頁）大致相符。又被告甲○○聚集於前開公園時親見庚○○發放木棒並自持西瓜刀，被告丁○○持木棒等情，已如前述。而被告甲○○供陳搭載之乙○○經分配握有木棒等情（偵一卷第46頁反面、第65頁反面、本院卷第50頁），核與證人即共同被告丁○○於偵訊所述情節大致相符（偵卷第47頁），是乙○○手持木棒前往談判之事實，亦堪認定。
觀乎前述人等分持西瓜刀、木棒前往上開談判地點，若僅為單純談判，實無攜帶具有相當重量武器前往、徒增不便之理。再者，庚○○等人抵達上開談判地點即衝向告訴人進而攻擊告訴人之事實，業據被告甲○○於警詢陳述無訛（警卷第
3頁），核與告訴人、證人即共同被告丁○○於本院審理證述（本院卷第110、112、162頁）相符，是此部分事實堪予認定。庚○○雖於本院審理證述抵達上開談判地點係告訴人先衝向前毆打其頭部並遭告訴人勒住云云，非但與前揭陳述情節大相逕庭，且事涉自身利益極有可能為己辯護、推託責任，且告訴人1人形單影支、獨自在場，面對聲勢浩大、來勢洶洶、且握有武器作為後盾之對方，殊難想像此時告訴人會率先攻擊、激怒被告丁○○及庚○○等人，故此部分證述尚難採信。本院交參以觀被告丁○○及庚○○等人一見告訴人即湧上前圍毆攻擊乙節，大夥群聚公園出發談判前已擬為毆打、教訓告訴人亦可見一斑。末考量被告甲○○警偵所述離案發時較近，較無暇思及利害得失，且自知就出發談判前知悉眾人擬毆打、教訓告訴人之供述將陷己於更不利之情況，其仍於警偵為該等供述內容，足認此部分確屬被告甲○○親身經歷見聞之事，堪予採信。被告甲○○首揭所辯顯為卸責之詞，洵無足採。至於證人庚○○於本院審理證述於前開公園聚集均未提及前往談判擬毆打、教訓告訴人，證人即共同被告丁○○於本院審理證述在公園聚集時印象中未討論集合原因及目的，就大夥是否提議毆打、教訓告訴人並無印象云云，證人丁○○與其警詢所述有所不符，已屬可疑，且其等證述非但無法合理解釋被告甲○○於警偵為己不利之供述，更無法說明若僅為單純談判，何以庚○○持西瓜刀，被告丁○○持木棒前往之舉，是其等證述顯係事後迴護之詞，諉無可採，尚難作為有利於被告甲○○之認定。至於證人乙○○於本院審理證述未持木棒云云，與被告丁○○、甲○○前揭所述不符，且乙○○於本院審理證述情節，因事涉自身而極有可能為迴護之詞，故此部分證述尚難作為有利被告甲○○有利之認定。
㈣、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第109號解釋闡釋明確；再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○、鐘○誠、蔡○勳、戊○○及其他姓名年籍不詳之同夥共十餘人，既係由庚○○號召先於前開公園聚集、分發木棒，再分持西瓜刀、木棒等武器前往上開談判地點擬毆打、教訓告訴人，已如前述，其等即係基於傷害之犯意聯絡而共同前往。至談判現場被告丁○○持木棒、庚○○持西瓜刀及數名同夥分持木棒、安全帽下車後即攻擊追打告訴人，依上開說明，其等所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，仍應在共同傷害犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為共同負責。另被告甲○○雖僅在旁觀看，未下手攻擊，惟其出發前即知大夥分持西瓜刀、木棒等武器擬毆打、教訓告訴人，並騎機車搭載手持木棒之乙○○一同前往，即係基於共同傷害犯意聯絡前往，其既已參與共同之謀議，並於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，亦強化心理上之犯意，雖然其未下手攻擊，但其既未在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係，亦應論以傷害之共同正犯。
㈤、又按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果之結合犯罪。該加重結果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成，且不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷（最高法院100年度台上字第3062號判決意旨參照）。查被告丁○○、甲○○及庚○○等人至上開談判地點之目的為毆打、教訓告訴人，且多人分持西瓜刀、木棒等毆打告訴人身體、頭部各處，已如前述，其等所持之物質地堅硬厚實，具相當重量，持以攻擊他人將威脅他人。衡諸以多人之力共同以上開堅硬重物毆打告訴人頭部及身體各處，依通常觀念，極可能造成身體或健康有重大不治或難治之重傷害之結果，且在眾人情緒激昂並先後攻擊致無法節制其他共犯，又在晚間光線並非明亮，亂棒毆打、群毆混戰致無法控制攻擊部位之情形下，被告丁○○、庚○○及其他出手攻擊者主觀上能預見該嚴重結果發生之可能性卻確信其不發生，客觀上亦能預見此種傷害行為將導致告訴人重傷害結果之可能，且各自所為既在其等共同傷害犯意聯絡範圍內，彼此相互利用，並以其行為互為補充，是被告丁○○自應共同就該等加重結果負責。至於被告甲○○雖僅在現場旁觀，並未下手實施攻擊，惟被告甲○○於公園聚集時既知同行者將持質地厚實之武器前往談判，擬毆打、教訓告訴人，並騎乘機車搭載手持木棒之乙○○前往參與，停車在旁等候之際，目睹庚○○持西瓜刀揮砍告訴人、被告丁○○持木棒毆打告訴人及其他人持木棒毆打告訴人之過程，審諸談判現場光線昏暗，被告甲○○卻可親見前述毆打告訴人之過程，且待乙○○欲離現場亦能予以接應，可知其距離案發現場甚近，足認其主觀上能預見前述嚴重結果發生之可能性卻確信其不發生，客觀上亦能預見此種傷害行為將導致告訴人重傷害結果之可能，並基於共同傷害犯意聯絡範圍內，搭載持有木棒之乙○○前往，使之得以參與教訓、毆打告訴人，是被告甲○○自應共同就該等加重結果負責。被告丁○○辯稱無傷害致人重傷之犯行，甲○○辯稱：其僅在旁觀看，未參與毆打告訴人，故無傷害致人重傷犯行云云，顯為卸責之詞，諉無可採。
㈥、綜上所述，被告丁○○、甲○○上開犯行事證明確，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯第277條第2項後段傷害致重傷罪。公訴意旨認被告丁○○、甲○○係犯刑法第27
1條第2項、第1項之殺人未遂罪云云，尚有未洽（詳後述），惟此部分因與起訴之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條，附此敘明。被告丁○○、甲○○與庚○○、乙○○、鐘○誠、蔡○勳、戊○○及其他姓名年籍不詳之同夥共十餘人有犯意聯絡與行為分擔，應論共同正犯。至被告丁○○辯護人以被告因年輕衝動、思慮未周、深感悔悟，且已與告訴人和解為由，認情輕法重而請求依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第216頁）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，非為減刑根據（最高法院51年台上字第89
9號、45年台上字第1165號、44年台上字第413號、28年上字第1064號判例意旨參照）。被告丁○○持木棒毆打告訴人頭部及身體，致告訴人受有前述重傷結果，犯罪情節嚴重，至被告丁○○與告訴人達成和解雖是以填補告訴人所受損害及顯示犯後態度尚佳，尚難憑此認定其犯罪情狀客觀上有何可資憫恕以致宣告法定低度刑期猶嫌過重之情狀，自不符刑法第59條酌減其刑之規定。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○受庚○○邀約即同行前往並持木棒毆打、教訓告訴人頭部及身體，告訴人受有前揭嚴重傷勢，惡行重大，自應嚴懲；被告甲○○明知被告丁○○、庚○○、乙○○欲教訓毆打告訴人仍同行前往，並搭載乙○○往返，亦屬不該。復審酌被告丁○○已與告訴人達成和解，告訴人亦撤回告訴，有撤回告訴狀、調解筆錄附卷足稽（偵二卷第9、10頁）。另審酌被告丁○○、甲○○前無刑事紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表2紙在卷足憑，及其等犯後態度、參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢、扣案木棒1支，係庚○○備妥並轉交由被告丁○○持有，該木棒實已交付而移轉所有權予被告丁○○，並由被告丁○○持以作為本案犯罪所用，足認為被告丁○○所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯連帶原則於被告丁○○、甲○○罪刑項下均宣告沒收。至扣案西瓜刀1支係庚○○自家中拿取，本為其伯父所有之物，非另案共同被告庚○○所有，業據其供明在卷（本院卷第118頁反面），爰不宣告沒收。
三、變更起訴法條之理由按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、被害人受傷處所是否為致命部位、傷痕多寡及輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院48年臺上字第33號判例、94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。告訴人雖受有頭皮及顏面多處砍傷、氣胸之傷害，有高雄榮民總醫院101年10月12日診斷證明書、102年1月29日高總管字第0000000000號函附卷可佐，告訴人雖遭被告丁○○持木棒、庚○○持西瓜刀及同夥分持木棒或安全帽毆擊、揮砍致重傷，然告訴人與被告丁○○、甲○○素不相識，亦無仇隙，告訴人實係因女友交往與庚○○滋生嫌隙而主動相約庚○○談判等情，業據告訴人於警詢指述明確及偵訊具結綦詳（警卷第42、44頁、偵一卷第9頁反面），且告訴人與庚○○間之紛爭，顯非深仇大恨，被告丁○○、甲○○實無殺害告訴人之動機。另佐以庚○○於前開公園聚集時，未曾提及任何有關欲殺害告訴人之言語，且觀諸毆打告訴人過程中，告訴人雖於警詢指稱庚○○口出三字經云云（警卷第42頁），惟於審理具結證稱：聽到有人喊要我死，庚○○先口出三字經，並聲稱要我死，警詢當時仍在醫院意識尚未清楚云云（本院卷第109、110頁），觀諸告訴人前於警詢未曾提及聽聞「要我死」之字句，遲至審理始為此證述，已屬有疑，尚難憑此遽認有殺人犯意。復本院勘驗現場監視器畫面顯示告訴人為躲避毆打仍可奔跑躲避，持續遭追打攻擊時仍可站立，於被告丁○○及庚○○等人攻擊十餘秒後迅速離去，告訴人尚可慢步離開等節，告訴人手無寸鐵、雙方實力懸殊之情形下，其等並未毆打告訴人致倒地不起始罷手，足見儘管眾人因情緒激昂先後亂棒毆打、群毆混戰，其等僅出於警戒、教訓告訴人之意，未擬將告訴人毆打、揮砍至奪取性命之程度，其主觀犯意應僅在傷害告訴人之身體無訛。復無其他積極佐證以資證明被告丁○○、甲○○具殺人犯意，尚不得僅因告訴人頭部及胸部受有前述傷勢，即遽認被告丁○○、庚○○及其他出手攻擊者有殺人犯意，亦不得憑此推認被告甲○○有殺人犯意。是公訴人認被告丁○○、甲○○乃基於未必殺人故意之犯意聯絡而為前述行為，尚有未洽，爰此與起訴之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項後段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國104年1月8日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月8日
書記官蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。