裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第357號判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第三五七號
原告甲○○被告高雄市政府代表人乙○○○○訴訟代理人丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十三年二月二十七日經訴字第○九三○六二一三六四○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告為經被告核准在高雄市○○區○○路○○號設立之「保力達遊藝場」之負責人；因於民國（下同）九十二年三月七日晚上八時四十分許，經高雄市警察局行政科專勤組會同鼓山分局派員至該遊樂場當場查獲原告經營之「保力達遊藝場」有涉及賭博之行為，案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官對原告聲請以簡易判決處刑，並經台灣高雄地方法院以九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決判處原告常業賭博罪科處有期徒刑六月。被告遂以原告為上開遊樂場之負責人，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，以九十二年九月十八日高市府建二字第０九二００五０四四０號函對原告為裁處新台幣（下同）五十萬元罰鍰，並於文到十日內停止營業六個月之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告未於言詞辯論及準備程序期日到場，據其提出之書狀聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告未於言詞辯論及準備程序期日到場，據其所具書狀陳述如左：
甲、原告主張之理由：
（一）按事實之誤認非為裁量界限之問題而應為事實問題，須受法院之全面審查，按賭博為刑事犯罪行為，有一定構成要件，有無賭博行為，須俟法院判決確定始能認定，行政機關並無裁量或判斷餘地，且任何人在被判決有罪前均推定為無辜，此項無罪推定原則為法治國家之基本原則，原處分未俟刑案判決有罪確定即科處罰鍰並命停業，先斬後奏，就非其職掌亦非專業領域之「犯罪構成要件」自行為判斷，顯係裁量權之濫用，自有未當。
（二）高雄市政府警察局鼓山分局刑事案件移送書、高雄市政府警局臨檢現場檢查紀錄均係警方片面記載，其內容均係警員任憑己意自己填載，而此類與案件本身有關之報告文書，僅係報告人所提主張而已，本應不得充作證明待證事實之用（ 朱石炎 ，刑事訴訟法論上冊第一四三頁），且其非為刑事訴訟法上之書證而未具有證據能力，不得作為認罪之依據，最高法院亦認司法警察人員本於職務作成的報告文書，在性質上有時可能係依檢察官的指示偵查人員親自耳聞目睹下撰寫的調查報告，則該調查報告屬證人的書面陳述，或者該調查報告僅屬傳聞證據，基本上兩種調查報告均不能作為證據（ 黃朝義 ，刑事證據法研究第二０二頁），故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及最高法院九十二年度台上字第六九六八號判決，其並無證據能力，而警訊筆錄必須出於任意性，且與事實相符，更必須有補強證據佐證方得為證據，本案三位受刑事追訴之被告（包含原告）之警訊筆錄係警方片面制作，強迫其簽名，依法並無證據能力，乃原處分、訴願決定以無證據能力之移送書、臨檢紀錄、調查筆錄為處分之依據，證據顯悖採證法則。
（三）又原處分依據高雄地檢署檢察官聲請簡易判決處刑書，惟查，該聲請簡易判決處刑書，並非業已判決有罪或判決確定；按「刑事訴訟新制實施後半年即九十二年九月起至九十三年二月間，全部通常程序案件維持率，第一審部分為百分之六十點五一，第二審部分為百分之六十一點三八，其中行交互詰問案件維持率，第一審法院部分為百分之六十五點六九，第二法院部分為百分之七十點二七。」（司法院刑事廳刑事訴訟新制實施半年成效暨檢討報告，司法周刊第一一八０期），貪污犯判決無罪比率更高達七十五％以上（見法務部統計資料），原處分徒憑聲請簡易判決處刑書率認原告有賭博犯行，自屬率斷而失當，顯然違反行政程序第九條、第三十六條之規定，自屬違誤。並原處分係裁處五十萬元罰鍰並命令停業，核屬限制或剝奪人民財產權、營業權重大利益之行政處分，乃被告在作成處分前未「書面通知相關之人陳述意見」，「未舉行聽證」或「給予相對人陳述意見之機會」，更未依職權調查證據，如向法院查詢已否判決有罪確定或調取賭博案件卷證，程序上既然違法，而違反恣意禁止原則，原處分顯然違法。
乙、被告主張之理由：
（一）按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條分別定有明文。
（二）查原告經被告核准在高雄市○○區○○路○○號設立「保力達遊藝場」，經營電子遊戲場業（限制級、娛樂類）之業務。其營業現場擺設「超級金明星」十台、「滿貫大亨」六台、「鋼管女狼」二台、「皇冠十三迷」六台、「皇冠霹靂馬」二台、「獵鷹」五台、「皇冠滿天星」三台、「超八」六台及「超世紀賓果」三台等，共計四十三台電子遊戲機具。嗣於九十二年三月七日二十時四十分許，經高雄市警察局行政科專勤組會同鼓山分局派員至該遊樂場當場查獲有賭客嫌疑人 張烈海 在上開遊藝場以「超級金明星」之賭博機具賭博財物，並以積分卡三千分（三張五百分、十五張一百分），向 吳依玲 （員工）示意洗分兌換現金，經吳依玲確認分數無誤後，即轉知 羅永誠 （員工）取出現金三千元交付予賭客嫌疑人張烈海，準此，警方當場扣得前開電動賭博機具共四十三台及賭資三千元，隨案移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，並經其以九十二年度偵字第五四八四號及第八三四七號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣高雄地方法院以九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決處原告有期徒刑六個月。從而被告依據警方所查獲事證，並參酌檢察官聲請簡易判決處刑書內容，而認原告涉及賭博行為事實明確，故依電子遊戲場業管條例第十七條第一項第六款、第三十一條規定暨經濟部八十九年六月一日經（八九）商字第八九二０八七０六號函釋示論處，並於九十二年九月十八日以高市府建二字第０九二００五００四四０號函處原告罰鍰五十萬元並命令停止營業六個月，核無不合，洵屬有據。
（三）又本件原告違規事實如前所述已堪認定，且有「高雄市政府警察局鼓山分局刑事案件移送書」、「高雄市政府警察局臨檢現場檢查紀錄」及原告及其受僱人羅永誠、吳依玲與顧客 張君之 偵訊（調查）筆錄影本附卷可稽，該偵訊（調查）筆錄並經吳依玲、羅永誠分別簽名確認；依行政程序法第一百零三條第五款規定，被告自得不予陳述意見之機會，是原告所述核無足採，被告作成之原處分核無違法，應予維持。
理由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：一、．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條分別定有明文。
三、本件原告係高雄市○○區○○路○○號「保力達遊藝場」負責人，並領有被告核發之高市建二商字第０六八一一八九０號（營業項目為電子遊戲場業，營業級別為限制級、娛樂類）營利事業登記證及高市府建二營字第０九一０五二五六一００號電子遊戲場營業級別證，有該營利事業登記證附原處分卷可稽。又被告係以所屬高雄市政府警察局員警於九十二年三月七日晚上八時二十分許，在上址原告經營之「保力達遊藝場」實施臨檢時，當場查獲該營業場所有從事以開分、洗分方式，供不特定人從事兌換現金之賭博行為，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第五四八四、八三四七號聲請簡易判決處刑書聲請以簡易判決處刑，並經臺灣高雄地方法院九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決認定以賭博為常業，判處有期徒刑六月，乃依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條規定，於九十二年九月十八日以高市府建二字第０九二００五０四四０號函裁處原告五十萬元罰鍰並停止營業六個月等情，有被告九十二年九月十八日高市府建二字第０九二００五０四四０號函、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第五四八四、八三四七號聲請簡易判決處刑書、臺灣高雄地方法院九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決及訴願決定書附原處分卷可稽，足堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以本件原處分及訴願決定書認定原告有涉及賭博行為，皆以高雄市政府警察局鼓山分局刑事案件移送書、高雄市政府警局臨檢現場檢查紀錄等書面文件為主要證據，惟本件刑事有罪判決尚未確定，且該書面文件內容均係警員任憑己意自己填載之報告文書，未具證據能力，且該刑事案件三位被告之警訊筆錄係警方片面制作及強迫簽名，依法應無證據能力，故原處分以違法證據資為認定原告有違法賭博行為，其事實認定顯有違誤；並被告作成原處分未履行「書面通知相關之人陳述意見」，亦「未舉行聽證」或「給予相對人陳述意見之機會」等合法行政程序，更未依職權調查證據，故原處分之作成係違反恣意禁止原則，應予撤銷等語，資為爭執。
四、經查，本件是在賭客張烈海向現場開分員羅永誠及吳依玲兌換賭金三千元時被警當場查獲；而訴外人張烈海嗣於高雄市政府警察局九十二年三月七日之偵訊中亦明白表示：（問：「警方於九十二年三月七日二十時二十分在高市○○區○○路○○號（保力達遊藝場）內當場查獲你向該遊藝場服務員羅永誠（男，６７、８、４生，當場指認無誤）兌換電玩賭資新台幣（以下同）參仟元是否屬實？」）答：「屬實。」（問：「你打玩遊藝場內何種機台？有無累積分數？你如何向店家兌換現金？」）答：「我打超級金明星（水果盤）機台，我不知機台內還有沒有分數，我是拿店家所有之積分卡向店家兌換現金。」（問：「請詳述你向店家換錢之經過？」）答：「我因打玩水果台有開牌，然後店家給我積分卡，後來我看積分卡有超過我打玩的錢，我就把卡拿給女店員吳依玲（女，６９、１０、５生，當場指認無誤）說要兌換現金，然後我就和羅永誠一起到店後面厠所門前，羅永誠就將現金交給我後，就被警方查獲。」（問：「你所持有之積分卡，是否是依店家規定比例所給？是否客人不玩後可兌換現金？該積分卡是否適用店內任何機台？」）答：「是，可兌換現金，我不知道是否適用。」（問：「你剛剛拿與店家兌換的積分卡為何？」）答：「我只知道積分卡５００分有三張，１００分有幾張我不知道，但經警方向我告知積分卡５００分共三張１００分共十五張，共兌換參仟元。」（問：「你與店員羅永誠、吳依玲是否認識？有無仇恨糾紛？有無金錢借貸關係？」）答：「不認識，沒有，沒有。」（問：「你以上所說是否實在？．．．．．．警方製作筆錄有無全程錄音？」）答：「實在，．．有全程錄音。」有高雄市政府警察局臨檢現場檢查紀錄及偵訊筆錄影本附原處分卷可按，並現場扣有賭資三千元、積分卡及電子遊戲機可資佐證；查該臨檢現場檢查紀錄除有在場人員羅永誠、吳依玲及張烈海之簽名外，核其內容亦與上述訴外人張烈海陳述之情節相符，自得採為認定事實之證據。本件既是經警當場查獲訴外人張烈海與保力達遊藝場員工羅永誠在兌換現金，並此兌換行為是因訴外人張烈海持打玩電子遊戲機之積分卡所為，並其兌換過程是由訴外人張烈海先將積分卡中超過打玩之金額，拿給女店員吳依玲表示要兌換現金後，再由訴外人張烈海與另一員工羅永誠一起到店後面厠所門前，由羅永誠交付現金；已足認原告經營之保力達遊藝場確有涉及賭博之行為。況依臺灣高雄地方法院九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決之記載，訴外人吳依玲即保力達遊藝場員工雖否認所為該當於常業賭博之罪，然並未否認受雇於甲○○擔任開分洗分之工作，並表示客人會將洗分之積分卡交給伊，伊交予訴外人羅永誠後由羅永誠負責與賭客兌換現金一節，有該刑事簡易判決在原處分卷可按，並原告亦因此經臺灣高雄地方法院九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決認定以賭博為常業，判處有期徒刑六月在案。益見原告經營之保力達遊藝場有涉及賭博之行為，應堪認定。又「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」（改制前行政法院五十九年判字第四一０號判例參照）而依前述本院調查證據結果既足認原告經營之保力達遊藝場確有涉及賭博情事，故原告以其被訴之賭博刑事案件猶未判決確定，並原告暨訴外人羅永誠、吳依玲之警訊筆錄並無證據能力，爭執被告認其經營之保力達遊藝場有涉及賭博行為是屬違誤，並進而爭執原處分有違行政程序法第九條及第三十六條規定云云，即無可採。
五、又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。而電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款關於「經營電子遊戲場業者不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」之規定，係屬法律之禁止規定；查本件原告經營之保力達遊藝場有涉及賭博之行為，已如前述；又原告為該遊藝場負責人，而訴外人吳依玲於前述刑事案件偵查中亦未否認受雇於本件原告甲○○擔任開分洗分之工作，並表示客人會將洗分之積分卡交給伊，伊交予訴外人羅永誠後由羅永誠負責與賭客兌換現金等語，顯見訴外人吳依玲、羅永誠均受雇於原告，為原告在保力達遊藝場工作，則原告對其經營之保力達遊藝場有涉及賭博行為，縱非明知，亦有應注意、能注意而未注意之過失；並原告違反此禁止規定，又未能證明其無過失，則依上述司法院釋字第二七五號解釋，亦應推定其有過失。原告經營之電子遊戲場既有涉及賭博情事，並原告就此違章行為，縱無故意，亦有過失，是原告有違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定之行為，即堪認定。
六、再按「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者．．．。」行政程序法第一百零三條第五款定有明文。本件被告是因依據「高雄市政府警察局鼓山分局刑事案件移送書」、「高雄市政府警察局臨檢現場檢查紀錄」及原告及其受僱人羅永誠、吳依玲與顧客張烈海之偵訊筆錄影本，暨此事實復已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第五四八四、八三四七號聲請簡易判決處刑書聲請以簡易判決處刑，並經臺灣高雄地方法院九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決認定原告有以賭博為常業而判處有期徒刑在案，乃認本件原告經營之保力達遊藝場有涉及賭博情事，客觀上明白足以確認，而依行政程序法第一百零三條第五款規定，未通知原告陳述意見一節，已經被告陳述甚明；查依前述本院依據「高雄市政府警察局臨檢現場檢查紀錄」、訴外人張烈海之偵訊筆錄影本及臺灣高雄地方法院九十二年度簡字第三一三一號刑事簡易判決等證據，認定事實結果，確已足以認定原告經營之保力達遊藝場確有涉及賭博情事，詳如上述，故被告以本件原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，故依行政程序法第一百零三條第五款得不通知原告陳述意見，即堪採取。是原告以被告未履行「書面通知相關之人陳述意見」，亦「未舉行聽證」或「給予相對人陳述意見之機會」，爭執原處分之作成違反恣意禁止原則，即無可採。
七、綜上所述，原告之主張並無可採；故被告以原告所經營之「保力達遊藝場」涉有賭博行為，認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條規定裁處原告五十萬元罰鍰，並停止營業六個月，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官李協明法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年七月三十日
法院書記官李怡緻