臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1506號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1506號刑事判決

裁判日期：民國105年01月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1506號上訴人即被告 王茗富 選任辯護人 許舒凱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第436號中華民國104年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵緝字第1467號、104年度偵字第4301號、104年度毒偵字第696、712號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王茗富被訴於民國103年7月22日共同販賣第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
王茗富犯如附表編號２所示之罪，處如附表編號２所示之刑。
其他上訴駁回。
王茗富撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月。
事實
一、王茗富(綽號「阿興」)前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第499號判決處有期徒刑3月確定，於民國101年11月30日執行完畢。詎猶不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，分別於下列時、地，為下列犯行：
(一)王茗富基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，於101年12月11日18時34分許，以其所有之門號0000-000-000號行動電話與 陳春昇 持用之門號0000-000-000號聯絡後，陳春昇隨即前往約定之王茗富位於臺中市○區○○路及美德街附近租屋處，王茗富先向陳春昇收取價金新臺幣1萬4千元，並當場將重量半錢之海洛因1包販賣交付予陳春昇而完成交易。
(二)王茗富與 陳宓宓 基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡(陳宓宓所涉共同販賣第一級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑7年9月確定在案)，於103年7月22日11時31分許、33分許，由王茗富接續以其所有之門號0000-000-000號行動電話與 陳俊元 持用之門號0000-000-000號聯絡後，陳俊元隨即前往約定之王茗富位於臺中市○○路租屋處附近，由王茗富先向陳俊元收取價金1千5百元，嗣後再將數量不詳之第一級毒品1小包交給同居女友陳宓宓，並推由陳宓宓在上開租屋處樓下將第一級毒品海洛因1小包販賣交付予陳俊元而完成交易。
(三)王茗富基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月28日16時18分、40分、17時6分、31分許，接續以其所有之門號0000-000-000號行動電話與陳俊元持用之門號0000-000-000號聯絡後，王茗富先前往約定之陳俊元位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處附近，向陳俊元收取價金2千元，嗣後陳俊元再前往約定地點即臺中市○○區○○路萊爾富超商，王茗富並當場將重量不詳之第一級毒品海洛因1包販賣交付予陳俊元而完成交易。
(四)王茗富於103年10月22日9時29分、10時52分、11時9分許，以其所有之門號0000-000-000號行動電話與陳俊元持用之門號0000-000-000號聯絡後，前往陳俊元位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處，將其所有重量不詳之第一級毒品海洛因1小包，無償轉讓與予陳俊元施用一次(無證據足認轉讓淨重達10公克以上）。
(五)王茗富基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月21日20時1分許，以其所有之門號0000-000-000號行動電話與 張家馨 持用之門號0000-000-000號聯絡後，張家馨隨即前往約定之彰化市○○路○段某處，王茗富則將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包以1000元之價格販賣交付給張家馨，並當場收受張家馨交付之1000元現金而完成交易。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分及彰化縣警察局移送、彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據部分刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議紀錄)。查本判決理由所援用之證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告(以下稱被告)王茗富於偵查、原審及本院審理時，對於上開犯罪事實欄一之㈠於101年12月11日販賣1萬4千元之海洛因予陳春昇、一之㈣於103年10月22日轉讓海洛因予陳俊元、一之㈤於103年10月21日販賣1千元之甲基安非他命予張家馨部分，均坦承不諱，核與證人即購毒者陳春昇、張家馨於偵查中之證述(見偵4301號卷P15-16、P171-172)、證人即受讓毒品者陳俊元於原審審理時證述內容(見原審卷P133)均相符合，復有被告王茗富持用之門號0000-000-000門號與陳春昇持用之門號0000-000-000號通聯紀錄、申登人資料(見他2404號卷P41-43）、被告王茗富持用之門號0000-000-000號與陳俊元持用之門號0000-000-000號通聯紀錄(見他7703號卷第11-15頁)、被告王茗富持用之門號0000-000-000號與張家馨持用之門號0000-000-000號通聯紀錄(見偵4301號卷P179)在卷可憑，足認被告王茗富上開任意性自白，與事實相符，自堪採信為真正。
(二)被告王茗富雖不否認有於上開犯罪事實欄一之㈡、㈢所示時間，向陳俊元各收取1千5百元及2千元之現金，嗣後並委由當時同居女友陳宓宓或由其本人各交付海洛因1小包予陳俊元等情，核與證人陳俊元於原審審理時及證人即同案被告陳宓宓於偵查及原審審理時供述內容相符，且有被告王茗富持用之門號0000-000-000號與陳俊元持用之門號0000-000-000、0000-000-000號通聯紀錄(見他7703號卷第11-15頁)在卷可憑，被告王茗富上開自白與事實相符，堪認屬實，合先敘明。惟被告王茗富否認上開所為有販賣之意圖，並辯稱：伊與陳俊元是合資，因為陳俊元要工作，沒有時間去找人拿藥，叫伊看1人出多少，拿回來後再平分云云。被告王茗富之辯護人則為其辯護稱：依證人陳俊元之證述，均證稱本案犯罪事實一之㈡、㈢之過程，均係伊與被告王茗富合資購買海洛因，並非向被告王茗富購買，且與被告王茗富係共同施用毒品而認識，因當時沒有毒品來源，才找被告王茗富一起合資購買，也會互請施用毒品等語，足見被告王茗富與證人陳俊元有相當情誼，本案係2人共同合資購買海洛因。又此2次均係證人陳俊元先行交付款項予被告王茗富後，過一段時間才由被告王茗富之女友陳宓宓或被告王茗富交付海洛因予證人陳俊元，並非當場一手交錢一手交付海洛因，是被告王茗富確有可能收取證人陳俊元交付之款項後，再共同合資前去向上手購買毒品後朋分予證人陳俊元等語。惟查：
⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰(最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照)。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪(最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照)。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責(最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照)。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，而無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。且此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
⒉證人陳俊元於原審審理時證稱：伊是因為一起吸毒的朋友介
紹認識王茗富，王茗富也在施用，伊沒地方拿，拜託王茗富幫伊拿(毒品)；伊先跟王茗富聯絡，去王茗富家樓下，拿錢交給王茗富，王茗富才去拿(毒品)；103年7月22日11時31分、33分伊有以0000000000號門號跟王茗富0000000000號門號聯絡後，就去王茗富向上路租屋處附近，交1,500元給王茗富，就是拜託王茗富幫伊拿(毒品)，之後伊就回去租屋處，王茗富拿回來再打給伊，伊再過去王茗富向上路租屋處拿，但王茗富說他沒空，沒辦法拿毒品給伊，伊女朋友(即陳宓宓)要買便當，順便拿王茗富分好的1包下來給伊；另1次是103年9月28日16時18分、40分、17時30分左右，同樣以上開門號聯絡，這次伊的錢先給王茗富，他跟藥頭拿到毒品之後，再打電話給伊，是在烏日中山路上萊爾富便利商店那邊，毒品是在車子裡面分的，沒有磅秤，就大概他拿1包，一人一半；伊朋友介紹王茗富給伊，那時是3、4個人會一起吸毒，就有的被抓去關，有的失去聯絡，伊有辦法聯絡得到的是王茗富，他有認識藥頭，伊才會跟他一起合資或是他幫伊拿毒品，這2次都是跟王茗富一起合資的等語(見原審卷P128-
132、133反面)，雖證稱此2次係與被告王茗富合資購買毒品，然其於原審審理時復證稱：伊不認識藥頭，也沒辦法聯絡，才會拜託王茗富去拿(毒品)，一定要拜託王茗富才拿得到；伊不知道103年9月28日這次的藥頭跟上次的藥頭是否為同一個，藥頭是誰伊不知道，伊也沒有辦法聯絡到這一次的藥頭，就是沒辦法伊才會拜託王茗富去拿；伊吸食海洛因很多年了，103年7月到10月期間，只有王茗富那邊有海洛因拿，沒有其他管道；是伊想吸食，身上有錢想說找王茗富，伊也不知道王茗富有沒有想要吸食，伊想用就打電話找王茗富，拜託他去拿等語(見原審卷P131反面-134)，而證稱因其不認識藥頭，無聯絡管道，所以才拜託被告王茗富購買毒品，且不知被告王茗富係向何藥頭購買。依證人陳俊元上開證述，其拜託被告王茗富購買海洛因時，被告王茗富當時並無藥癮，且未曾見聞被告王茗富與藥頭聯繫過程；甚者，103年7月22日此次，亦未見被告王茗富拿取海洛因分裝之情形，103年9月28日雖在車上目睹被告進行毒品分裝，然既未見被告拿取毒品之過程，且該次毒品分裝，被告亦未使用磅秤測量均分，則被告王茗富於證人陳俊元與其聯繫後，究係向藥頭購得多少價格之海洛因、有無摻雜葡萄糖後再分裝、分裝之重量是否平均，既均非證人陳俊元所得知悉，倘被告王茗富並無販賣海洛因予證人陳俊元以營利之意圖，則其將藥頭之聯絡方式提供予證人陳俊元即可，何需大費 周章 先收取證人陳俊元之金錢後，拿取海洛因後，再與證人陳俊元約定地點後交付海洛因，而分文未獲，此則與一般常情及經驗法則有違。從而，本案被告王茗富接受證人陳俊元提出購買海洛因之要約，並直接收取買賣金錢，隔一段時間後，復由同案被告陳宓宓或被告王茗富自行將海洛因交付給證人陳俊元，以己力單獨而直接將毒品交給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了證人陳俊元與藥頭的聯繫管道，藉以維持其本身直接與證人陳俊元為海洛因交易之適當規模，是以，本案被告向陳俊元收取價金後所交付之海洛因，既係被告獨自向上游毒販拿取，被告所為既具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬毒品危害防制條例之販賣行為。是被告及其辯護人前揭所辯合資一詞，尚難採信。
(三)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。衡諸毒品海洛因及甲基安非他命均量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一、二級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理。又販賣海洛因、甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案因被告王茗富否認如犯罪事實欄一之㈡、㈢共2次販賣第一級毒品海洛因予陳俊元之犯行，而證人陳俊元本於買賣交易之對立角色，衡情當無從全盤知悉被告王茗富此2次販入或賣出海洛因之確實重量、純度及價格等項，致無從精準算得被告王茗富此2次販賣海洛因實際所獲利潤為何。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致海洛因取得不易而物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之海洛因無端供應他人之理；又被告王茗富與證人陳俊元係因共同施用毒品之友人介紹相識，業據證人陳俊元證述如前，堪認其與被告王茗富間並無任何特殊重要情誼或至親關係，且其在有意購買海洛因時，均直接打電話與被告王茗富聯繫洽購海洛因事宜，並非自行取擇決定其他特定之毒品供應者，而係被告王茗富自行尋覓毒品提供者洽商決定實際成交之價格與數量等項，顯見被告王茗富已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，除可自行決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，並有單獨實行收取價金、由共同被告陳宓宓或自行交付海洛因與買受人等販賣海洛因之構成要件行為，是如被告王茗富先後交付海洛因予陳俊元，均無從中賺取差額營利之意圖，則家庭經濟與財產資力原非屬優渥充裕之被告王茗富或可不予理會，或僅需將海洛因來源轉知陳俊元，由其自行出面接洽購買即可，豈有於知悉陳俊元之購毒需求後，大費周章花費勞力、時間等成本，並甘冒刑事訴追風險，將取得不易之海洛因有償交付與陳俊元，而未求索取任何報酬或賺取其所需之理。從而，被告與購毒者陳春昇、張家馨及陳俊元，均非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品或第二級毒品罪之必要；本案被告王茗富既均已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，足見被告王茗富就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤所示犯行，主觀上確有營利之意圖，灼然甚明。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓及施用。是核被告王茗富就犯罪事實欄一㈠、
㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告王茗富各次因販賣、轉讓而持有第一、二級毒品之低度行為，均為其各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告王茗富就犯罪事實欄一㈡部分與 陳宓密 間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告王茗富所犯前開3次販賣第一級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪、1次販賣第二級毒品罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(二)刑之加重減輕部分⒈被告王茗富前有犯罪事實欄所載之前科，甫於101年11月30
日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘各應就法定刑為罰金刑及有期徒刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，本案被告王茗富就犯罪事實欄一之㈠即販賣第一級毒品予陳春昇、一之㈣即轉讓第一級毒品予陳俊元、一之㈤即販賣第二級毒品予張家馨部分，於偵查及審判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑，且應依法先加後減之(至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅依該條減輕之)。
⒊按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告王茗富無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，然被告王茗富販賣海洛因之次數計3次、價格為1萬4千元、1,500元及2,000元；尚非頻繁或密集之大額交易，亦未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典等情以觀，縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之法定最輕本刑猶嫌過重，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰就被告王茗富所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之；又刑有加重及減輕者，應先加後遞減之(法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅依該條遞減輕之）。
參、本院判決
一、上訴駁回部分(即被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、㈤所示等犯行)原審以被告王茗富上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命為毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且有施用致死之可能，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，為牟私利仍販賣、轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，行為殊不可取；及考量被告之犯罪動機、方法、手段、品行、販賣期間長短、次數，被告王茗富犯後坦承部分犯行，兼衡被告王茗富為高中肄業、從事運送瓦斯鋼瓶工作、有3名子女之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、3、4、5所示之刑，並以被告王茗富所犯如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈤所示各次犯賣所得，及如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、㈤所示犯行，被告所有用以聯絡犯罪事實欄一㈠販毒所用之0000-000-000號行動電話1支(含SIM卡1張)，聯絡犯罪事實欄一㈢、㈤販毒所用及犯罪事實欄一㈣轉讓毒品所用之0000-000-000號行動電話1支(含SIM卡1張)，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，販賣所得部分，以其財產抵償之，行動電話(含SIM卡)部分，應追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告雖以量刑過重為由，提起上訴，然原審判決就此部分之量刑既無裁量明顯濫用之情事，難謂有何不當之處，故認被告此部分上訴為無理由，均應予駁回。
二、撤銷改判部分(即被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示犯行)
(一)原審就被告上開所為，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌此部分販賣毒品所得價金全歸被告所有，而諭知被告就此部分販毒所得均應連帶沒收及抵償，容有未洽。被告猶執前詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於附表編號2即犯罪事實欄一㈡所示犯行予以撤銷改判，原判決就被告所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應併予以撤銷。爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因為毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且有施用致死之可能，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，為牟私利仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，行為殊不可取，惟兼衡被告就此部分販售數量尚非鉅大，屬小額交易，及被告之犯罪動機、所得財物、所生危害及被告王茗富為高中肄業、從事運送瓦斯鋼瓶工作、有3名子女之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如附表編號2所示之刑。並就被告撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分則定其應執行如
主文第四項所示之刑，以示懲儆。
(二)關於沒收部分按販賣第一、二級毒品之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任，以及以犯罪所得作為犯罪構成(加重)要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限。共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照)。
是以共犯為沒收之宣告時，關於供犯罪所用之物，應於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就與原物相當之價額加以追徵；關於因犯罪所得之財物，則以各該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下諭知沒收，或以其財產抵償，不得諭知連帶沒收，或連帶追徵或抵償。本件被告雖與同案被告陳宓宓共犯如犯罪事實欄一㈡所示之犯行，惟被告之同居女友即同案被告陳宓宓僅代被告將毒品海洛因交付購毒者即證人陳俊元，該次毒品交易所得1500元既均由被告一人獨得，雖均未扣案，依前開判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告本次販賣毒品犯行即附表編號2之
主文項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告所有之未扣案行動電話1支(含門號0000-000-000號SIM卡1張)，亦為供犯罪事實欄一㈡之罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告本次販賣毒品犯行即附表編號2之主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國105年1月13日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國105年1月13日附表┌─┬────────┬────────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼────────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實欄一之㈠│王茗富販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣│││所示販賣海洛因予│案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）│││陳春昇部分│沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案││││之販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實欄一之㈡│王茗富共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年│││所示販賣海洛因予│貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SI│││陳俊元部分│M卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價││││額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────────┼────────────────────────┤│3│犯罪事實欄一之㈢│王茗富販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││所示販賣海洛因予│，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡│││陳俊元部分│壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────────┼────────────────────────┤│4│犯罪事實欄一之㈣│王茗富轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，│││所示轉讓海洛因予│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹│││陳俊元部分│張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼────────┼────────────────────────┤│5│犯罪事實欄一之㈤│王茗富販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，│││所示販賣甲基安非│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹│││他命予張家馨部分│張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴────────┴────────────────────────┘