臺灣臺北地方法院103年度建字第300號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院103年建字第300號民事判決

裁判日期：民國104年03月31日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣臺北地方法院民事判決103年度建字第300號原告進財工程有限公司法定代理人 許振成 訴訟代理人 柯清貴 律師被告桃隆股份有限公司法定代理人 鄒秋來 訴訟代理人 李明哲 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國104年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾參萬捌仟參佰零陸元，及自民國一零三年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決主文第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾參萬捌仟參佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告主張：兩造於民國99年5月4日，簽訂「台南區營業處永康
科技工業區管路預埋工程」（下稱永康工程）承攬合約書（下稱永康契約），由原告承攬永康工程。 嗣永康 工程業已竣工，經業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）驗收，被告尚有新臺幣（下同）129萬5813元仍未給付，金額如附表1「原告主張」所示。爰依永康契約第3條約定，請求被告如數給付。
另兩造於99年8月12日，簽訂「鳳山區營業處大○○○區○○○○○路工程」（下稱大發工程）（永康工程與大發工程合稱系爭工程）承攬合約書（下稱大發契約）（永康契約與大發契約合稱系爭契約），由原告承攬大發工程，大發工程已竣工經業主驗收，然被告尚有217萬4651元尚未給付，被告於工程款中擅自扣除業主CLSM罰款160萬9456元，亦應返還，合計378萬4107元，金額如附表2「原告主張」所示，爰依大發契約第3條請求被告如數給付。至被告抗辯代墊工程款等費用，原告僅同意扣款58萬744元，如附表3「原告主張」所示，被告其餘扣款或抵銷，並無理由，經扣除扣款58萬744元後，被告尚應給付449萬9146元，如總表「原告主張」所示，爰一部請求被告先行給付349萬8814元等語。並聲明：㈠被告應給付原告349萬8814元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：依系爭契約第3條第1項約定，原告契約義務除施作
系爭工程外，所施作工程必須符合契約規範，通過業主驗收。惟原告自100年10月間即無預警歇業停工，系爭工程因此停擺，經被告口頭催告進場施作，仍未進場處理。嗣被告委由他人接辦工程，方使系爭工程通過業主驗收，原告未履行契約義務，不得請求工程款。且原告曾向被告請求給付工程尾款，經兩造同意系爭工程以尾款為111萬2898元結算，被告並於103年6月20日如數支付原告，原告本件再訴請被告給付，顯無理由。
縱認原告仍得請求被告給付系爭工程款，惟永康工程尾款應為128萬3853元，如附表1「被告抗辦」所示；大發工程尾款應為208萬6099元，如附表2「被告抗辯」所示。另被告曾為原告支出代墊工程等費用359萬3544元，如附表3「被告抗辯」所示，以為抵銷云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於99年5月4日，簽訂永康工程承攬契約，由原告承攬永康
工程；另兩造於99年8月12日，簽訂大發工程承攬契約，由原告承攬大發工程，有系爭契約在卷（見本院卷第12至85頁）。
㈡永康工程於100年6月7日竣工，於101年10月12日完成驗收；大
發工程於100年9月13日竣工，於100年12月5日完成驗收，有永康工程及大發工程之工程結算驗收證明書在卷（見本院卷第86、97頁）。
㈢原告曾於103年6月20日簽署收據，領取系爭工程款支票111萬2898元，有103年6月20日收據在卷（見本院卷第158頁）。
本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告請求下列工程款，是否有理？⒈永康工程款129萬5813元？⒉大發工程款217萬4651元？⒊被告擅自扣除業主CLSM罰款160萬9456元？㈡兩造是否合意永康工程及大發工程尾款為111萬2898元，經被告給付後，原告已無工程款得以請求？㈢被告以代墊工程款等費用359萬3544元以為抵銷，是否有理？茲論述如下：
㈠關於原告得請求永康工程款128萬4313元及大發工程款208萬6099元，不得請求業主CLSM罰款160萬9456元部分：
⒈依系爭契約第3條第1款約定：「工程總價：實做實算」、「1.
以甲方（即被告）與業主所訂立之承攬契約內工程定價單為準，乙方（即原告）施工完成之數量經業主檢驗合計計價結算後，通知甲方請款開具發票為依據，甲方按總價扣除管理費用百分之四及主要材料價款外，其餘款項悉數轉發乙方領取。」（見本院卷第14、51頁）。是依此約定，原告施作系爭工程數量，經業主結算，並扣除4%管理費及主要材料價款外，其餘款項均由原告領取。查系爭工程業經業主驗收結算，有永康工程及大發工程之工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷第86、97頁），原告自得請求被告給付剩餘之系爭工程款。
⒉至被告抗辯原告自100年10月間即無預警歇業停工，系爭工程
因此停擺，經被告口頭催告進場施作，卻未進場處理，被告委由原任職原告公司之 曾俊文 、 蔡秀春 接辦工程，方使系爭工程通過業主驗收，原告未履行契約義務，不得請求工程款云云。惟查，時任被告公司工程部經理即證人 房至浩 證稱：「大發工程是在101年初有結案，但是當初因為另有法律訴訟案件糾紛，所以大發工程的工程款在離職前，尚未與原告結清，所以大發工程在結案前，他有做完，只是有糾紛沒有結清。但是永康工程沒有做完，…台電有停工半年以上，從99年底開始停工，…後來因為停工超過六個月，所以我們發文給台電，要求台電終止對桃隆公司的契約，但被告桃隆公司並沒有對進財公司終止契約。我們就要求進財公司要把之前施作的部分完成，那部分台電還沒有驗收計價，進財沒有收尾， 柳福進 先生就指派曾俊文出來處理，曾俊文說進財公司沒有支付薪水及交通工具，他沒有資源、人員、機具，所以曾俊文問我怎麼處理，我們桃隆公司就要求曾俊文繼續收尾，款項就從進財公司的款項去支付。…」（見本院卷第291頁及反面）是依證人房至浩上開所述，堪認原告已完成大發工程之施作，自得請求被告給付大發工程尾款；另原告固未完成永康工程之施作，然系爭契約既約定採實做實算，原告仍應得請求其所完成永康工程部分工程款。
⒊原告得請求永康工程款128萬4313元：
⑴茲將原告主張及被告抗辯之永康工程款金額，整理如附表1所
示，兩造就被告在項次1至4所列各項金額，並無爭執（見本院卷第290頁）。另就項次5「扣業主罰款」1萬1500元部分，分述如下：
①依永康契約第3條第1項約定：「…甲方（即被告）按總價扣除
管理費用百分之四及主要材料價款外，其餘款項悉數轉發乙方（即原告）領取。」（見本院卷第14頁），業主給付被告之工程款，其中4%屬被告應獲取之管理費，剩餘工程款扣除主要材料價款後，悉數給付原告。
②再依永康契約第7條約定：「違約扣款，除天災禍人力不可抗
拒之原因外，乙方違背甲方與業主所簽訂工程契約內罰、扣款細則各條款，經業主提出罰、扣款時，概由乙方負擔。…」（見本院卷第14頁），依此約定，因原告違反被告與業主間契約，致被告遭業主扣罰款時，扣罰款金額概由原告負擔。惟若因此遭業主扣罰款，導致被告得獲取之管理費有減少時，前開契約條文並未約定被告得請求原告另為給付4%管理費予被告。③查原告對於被告遭業主扣罰款1萬1500元，且該罰款應由原告
負擔等情，並不爭執，僅爭執被告重複扣款云云（見本院卷第
247頁）。經查，原告既自承「實收」被告給付工程款計1616萬10元等語（見本院卷第7頁），且經核計原告所提被告匯款，99年9月9日877萬4999元，99年10月15日127萬8907元，99年10月25日134萬5247元，100年2月1日75萬7959元之存摺匯款紀錄（含220元匯款手續費）（見本院卷第93至96頁），及原告自承收受被告交付面額為100萬元及111萬2898元支票金額，合計金額為1616萬10元（877萬4999元+127萬8907元+134萬5247元+75萬7959元+100萬元+111萬2898元＝1616萬10元），足見被告係足額給付原告工程款1616萬10元，未於1616萬10元中扣除本項業主罰款。是本件於計算原告尚得請求之永康工程款餘額時，尚應扣除本項業主罰款1萬1500元。
⑵附表1項次4「扣因業主罰款1萬1500元以致被告損失4%管理費」460元部分：
原告主張永康工程因遭業主罰款1萬1500元，該罰款由業主應給付被告工程款中扣除，使被告受有4%管理費即460元（1萬1500元×4%＝460元）之損失，依永康契約第3條第1項及第7條約定，得向原告求償以為抵銷云云（見本院卷第359頁）。經查，原告對於被告遭業主扣罰款1萬1500元，且該罰款應由原告負擔等情，固不爭執，已如前項述。然依系爭契約第3條第1項及第7條約定，並未約定被告得另為請求原告給付4%管理費，被告抗辯原告應給付本項金額460元，並以為抵銷云云，尚不足取。
⑶綜上，原告得請求被告給付永康工程款計128萬4313元，計算如附表1「判斷」「合計」所示。
⒋原告得請求大發工程款208萬6099元：
茲將原告主張及被告抗辯之大發工程款金額，整理如附表2項次一所示，兩造僅就被告得否就項次5「代墊勞健保費」扣款8萬8552元有爭執（見本院卷第145、247頁）。經查，原告既自承實收被告給付大發工程款計1566萬4497元等語（見本院卷第
9頁），並提出存摺匯款紀錄為證（見本院卷第102至106頁），足見被告係足額給付原告工程款1566萬4497元（含370元匯款手續費）。是原告主張被告有重複扣「代墊勞健保費」8萬8552元云云（見本院卷第247頁），應屬有誤。被告抗辯應予扣「代墊勞健保費」8萬8552元，應屬有理。是原告尚得請求大發工程款金額應為208萬6099元，計算如附表2項次一「判斷」「小計（項次一）」所示。
⒌原告不得請求「被告擅自扣除業主CLSM罰款」160萬9456元：
原告主張被告向訴外人億炬實業有限公司（下稱億炬公司）購置之CLSM混凝土，並非合法拌合廠所生產而遭人檢舉，除遭「業主減價」160萬9456元外，並罰款160萬9456元（下稱業主CLSM罰款），本項業主減價及業主CLSM罰款計321萬8912元，均應由被告負責云云。經查：
⑴依大發契約第7條約定：「違約扣款，除天災禍人力不可抗拒
之原因外，乙方違背甲方與業主所簽訂工程契約內罰、扣款細則各條款，經業主提出罰、扣款時，概由乙方負擔。…」（見本院卷第51頁），是若原告違反被告與業主間契約，致被告遭業主扣罰款時，扣罰款金額概由原告負擔。
⑵查大發契約第3條第1款約定：「…甲方（即被告）按總價扣除
管理費用百分之肆及主要材料價款外，其餘款項悉數轉發乙方領取。」99年7月30日分包契約書貳第6條約定：「乙方施工時所有使用之主要材料及附屬材料必須經甲方向合格廠商採購進庫，乙方不得自行採購。」（見本院卷第51、327頁），是大發工程所需之主要材料，固約定係由被告採購提供予原告施工。惟查，證人柳福進為原告公司之實際上負責人，此經證人柳福進在本院證述屬實（見本院卷第373頁）。而柳福進在臺灣高雄地方法院101年度建字第70號民事事件中證稱：「其係進財公司（即本件原告）財務長，有參與兩造訂立系爭契約之過程，進財公司受被告（即本件被告桃隆公司）委託與原告（即億炬公司）洽談系爭契約，再將資料送到台北讓被告審閱，被告確認契約條款無誤後，先將系爭契約送請原告用印，原告在進財公司用印後，送到台北讓被告用印，系爭契約標的為拌和廠拌CLSM，訂約時並未交付任何被告與台電公司之契約文件給原告，是因原告表示承攬過很多台電公司的工程，而台電公司進行審查時，會發文通知原告，因為原告提供的CLSM還要送到台電公司審查，所以原告很清楚系爭契約標的係拌和廠拌CLSM。…並未表示只要材料符合品質規格即可，其係向原告表示須合法拌和廠拌CLSM」等語，有該判決在卷（見本院卷第255、256頁）。可知系爭契約固約定應由被告負責採購系爭工程CLSM材料，然實際上係由原告公司實際負責人柳福進等辦理採購，則系爭工程若因原告採購CLSM材料品質不符約定，遭業主減價或罰款，被告依前開大發契約第7條約定，請求原告負擔遭業主減價或罰款之金額，應屬有據。
⑶次查，大發工程因使用不符合業主需求CLSM（ControlledLow
StrengthMaterial可控制性低強度回填材料），以致遭業主台電公司減價160萬9456元及扣罰違約金160萬9456元，且大發工程工程結算驗收證明書記載結算金額4506萬8787元，係已扣除減價金額160萬9456元，但尚未扣除扣罰違約金160萬9456元等情，有業主台電公司104年1月16日鳳山字第0000000000號函記載：「說明：…㈠…施工期間承商使用有爭議之CLSM，經本處依契約一般條款T.3⑴規定辦理減價收受並處以減價金額一倍之違約金故其結算驗收時結算總價新臺幣4506萬8787元並未扣除…『減價驗收計罰違約金160萬9456元』…。㈡『增減價款』之『減少金額』欄所載160萬9456元係如上述之品質減價收受金額；另『其他違約金』欄所載『減價驗收計罰違約金160萬9456元』為違約金，…」可稽（見本院卷第315頁）。是大發工程使用之CLSM材料，既係由原告公司採購，因不符業主需求而遭減價及罰款，自應由原告負擔。則原告主張業主減價金額及業主CLSM罰款金額應由被告負擔云云，即不足取。又依附表2項次一所列各項金額計算，被告實際上亦尚未於大發工程款中，扣除業主CLSM罰款160萬9456元，併予敘明。
⑷末查，業主CLSM罰款160萬9456元應由原告負擔，既如前述，
是被告抗辯以該部分罰款160萬元9456元以為抵銷，應屬有理。
㈡關於兩造並未合意永康工程及大發工程尾款為111萬2898元部分：
被告抗辯原告請求被告給付尾款時，業經兩造同意系爭工程尾款以111萬2898元結算，被告並已為給付，原告再訴請被告給付，顯無理由云云。惟查，被告公司總經理即證人 蘇國維 證稱：「我有見過卷第158頁被證2收據，當時進財公司 張麗美 跟柳福進到統鑫公司位於臺北市○○路的辦公室…我原來認為他們工程沒有完工，所以一毛錢都不能領，但我就將證人 黃春豪 留下來給我的數字，跟他們說這就是工程帳上的尾款，我可以同意給他們。這當時是作一個總結算的數字，原告表示不同意，我就說帳上只有這些錢，例如桃隆扣進財的律師費，進財如果不承認，為何領走桃隆勝訴的45萬元。」等語（見本院卷第29
4頁及反面）。另被告人員即證人 范光俊 證稱：「（問：證人蘇國維證稱，原本進財公司不同意這個數額，為何後來又簽了？）我當初有跟他們說如果他們認為金額是不對的，可以不要簽，因為工程沒有完成，其實並不可以領款，如果他們願意簽名，才可以領這筆工程款。」（見本院卷第294頁反面、第295頁）。是依證人蘇國維、范光俊上開所述，足見張麗美代表原告公司向被告領取工程款111萬2898元時，對於系爭工程之結算金額，尚有爭執。而張麗美固於被證2收據上簽名（見本院卷第158頁），然該收據並未載明原告已放棄其餘工程款之請求。且證人柳福進證稱：「（問：…有無見過被證2收據？若有，原告公司相關人員簽被證2收據時，是否在場？簽收據之人員及簽收據原因為何？）…當天是我和我太太張麗美一起去桃隆公司臺北市信義區辦公室洽談，桃隆公司的總經理蘇國維及范光俊都在場，但是是桃隆公司的總經理蘇國維跟我說的，蘇國維說這部分是桃隆遺留下來的，所以只剩這些錢給我，我當時有表示不夠的部分我要告，他們說這部分叫我先領，所以當時我太太張麗美代表進財公司簽了這張收據。（問：原告公司人員簽被證2收據是否曾同意，領得收據上記載之111萬2898元後，不再向被告請求永康工程或大發工程之其他工程款項？）沒有。」等語（見本院卷第373頁），堪認原告並未同意領得前述111萬898元後，即不再請求剩餘款項。是被告抗辯兩造已合意永康工程及大發工程尾款為111萬2898元云云，尚非有據。
㈢關於被告得以代墊工程款等費用313萬2106元抵銷部分：
⒈代墊永康工程款部分：
原告並未完成永康工程之全部工程，而係由被告接續代為完成，故就非原告施作工程部分，應自原告得請求之永康工程款中扣除，已如前㈠⒈述。茲將被告主張之代墊永康工程款金額，整理如附表3項次一所示，其中項次2至項次6部分，兩造並無爭執（見本院卷第145、247頁），就兩造有爭執項次部分，分述如下：
⑴項次1「代墊零用金」部分：
查證人 房至浩證 稱：「⒈進財沒有收尾，柳福進先生就指派曾俊文出來處理，…所以曾俊文的薪資、找的廠商等花費都是被告桃隆公司代墊的…。⒉…被告有為原告『代墊零用金』3萬7190元（如被證5），這就是曾俊文處理收尾部分的交通費、影印費、郵資等雜支。」等語（見本院卷第291頁反面），堪認被告代原告完成永康工程，支出3萬7190元，應自原告之永康工程款中扣除。
⑵項次7「墊付101年1月至11月員工薪資、油資」部分：
證人房至浩另證稱：「…⒊被告有為原告『墊付101年1月至11月員工薪資、油資46萬3636元』（如被證10），這就是給曾俊文跟蔡秀春的薪資。…」等語（見本院卷第291頁反面），堪認被告代原告完成工程，支出46萬3636元，應自原告之永康工程款中扣除。
⑶項次8「墊付101年12月至102年3月員工薪資、油資」部分：
被告員工即證人黃春豪證稱：「…⒊印象中被告有為原告『墊付101年12月至102年3月員工薪資、油資13萬9550元』（被證11）…」等語（見本院卷第293頁），並觀諸被告所提匯款單據，係匯款予曾俊文等人，堪認被告應係如前項所述，代原告完成工程，方支出本項13萬9550元，應自原告之永康工程款中扣除。
⑷項次9「代墊雇主責任保險費」部分：
證人房至浩證稱：「…⒌被告桃隆公司有為原告進財公司『代墊雇主責任保險費』5萬元（被證12）…」等語（見本院卷第291頁），固堪認被告有為原告代墊保險費。惟觀諸0213第99RPL20006號僱主意外責任保險批單記載（見本院卷第353、354頁），保險範圍除「㈧永康科技工業區管路預埋工程」及「㈦大○○○區○○○○○路工程」外，尚包含有㈠至㈥項之其他工程，原告參與施作之工程僅佔25%（2/8×100%＝25%）。是被告代原告支出保險費金額，應為保險費收據記載15萬元之25%，即3萬7500元（15萬元×25%＝3萬7500元）。又此部分保險費係包含永康工程及大發工程，故應由原告負擔之永康工程及大發工程保險費應各為1萬8750元（3萬7500元/2＝1萬8750元）。
⒉代墊大發工程款部分：
查原告固已完成大發工程，惟工程完工後尚有須配合業主辦理驗收、結算等後續工作，是若被告代原告完成完工後之後續工作，所支出之費用，應自大發工程款中扣除。另依大發契約第
7條約定：「違約扣款，…乙方違背甲方與業主所簽訂工程契約內罰、扣款細則各條款，經業主提出罰、扣款時概由乙方負擔。…」第15條約定：「乙方應辦理工地責任保險（費用由乙方負擔）。」（見本院卷第51、53頁），是原告若違反業主扣罰規定，而遭業主扣罰金額，應由原告負擔；大發工程之保險費，亦係由原告負擔。又被告既未證明大發契約業經被告終止，是被告依大發契約第9條終止合約條款，請求原告負擔代墊工程款部分，應無理由。又大發契約第9條既載明：「終止合約：乙方有下列情形之一時，甲方得隨時終止合約；如甲方因而發生損害情事時，概由乙方及其保證人負責賠償甲方之一切損失，…⒈無故停工或延遲履行本合約，經甲方通知後三日內仍不復工時。…」（見本院卷第51頁），足見本項損害賠償請求權係以被告「終止合約」為要件。被告抗辯不須終止契約，即得依前條約定請求被告賠償云云，尚非有理。茲就被告抗辯代墊大發工程款金額，整理如附表3項次二所示，分述如下：
⑴項次1「員工薪資及律師委任費」部分：
①證人房至浩證稱：「…⒍大發工程部分：被告有為原告代墊『
員工薪資及律師委任費』中被證13編號1至6部分費用（除律師費以外），這是給曾俊文、蔡秀春的薪資， 黃麗純 是清算人員的費用，就是工程驗收後清算人員負責計算工程請款的金額。」等語（見本院卷第291頁反面），堪認被告為原告代墊本項員工薪資等費用，即被證13編號1至5（見本院卷第215頁），金額計14萬4000元（曾俊文薪資3萬5000元+曾俊文薪資3萬5000元+蔡秀春薪資2萬8000元+蔡秀春薪資2萬8000元+黃麗純公司至台電工程接洽1萬8000元＝14萬4000元）（見本院卷第215至233頁）。
②被證13編號6「 李秀花 交通事故和解金」2萬元部分：
此部分並無證據證明屬於被告代原告工作之必要費用，被告不得主張扣款。
③被證13編號7「 許惠珠 律師費」5萬元部分：
查原告開立100年10月28日申請書記載：「…因混凝土材料款項糾紛，立竑公司提告，懇請貴公司（即被告）同意該筆訴訟律師費新台幣伍萬元整暫由貴公司撥付…，再俟該案工程款中扣除，…」（見本院卷第226頁），堪認原告已同意負擔本項律師費5萬元，應自工程款中扣除。
④被證13編號8「許惠珠律師費」6萬6667元、編號9「 陳正達 律師費」6萬6667元：
本項費用應係被告與CLSM材料供應商億炬公司間，就CLSM材料爭議之訴訟律師費，有請款單備註記載之訴訟相對人為億炬公司在卷可稽（見本院卷第228、230頁）。而原告既未同意負擔本項律師費，被告請求原告負擔本項費用，尚非有據。
⑤綜上，被告得請求項次1「員工薪資及律師委任費」為19萬4000元（14萬4000元+5萬元＝19萬4000元）。
⑵項次2「代墊提解費、證人旅費」3348元、項次3「代墊律師費」5萬元部分：
本項費用係為支付被告與億炬公司間CLSM等材料款爭議訴訟相關費用，有臺灣高雄地方法院101年度建字第70號民事判決、臺灣高等法院高雄分院102年度建上字第25號民事判決、證人旅費匯款單、訴訟報價單在卷可稽（見本院卷第253、260、23
4、236頁），然原告既未同意負擔本項律師費，被告請求原告負擔本項費用，尚非有據。
⑶項次4「代墊履約保證金手續費」部分：
證人 房至浩固證 稱：「被告有為原告代墊『代墊履約保證金手續費』1萬3500元（如被證16），因為當初工程沒有結束，履約保證期間到了，業主會要求展延，這就是展延的費用。」等語（見本院卷第292頁）。惟依兩造間合作投標承攬協議書第2條第1款約定：「投標所需之工程押標金、履約保證金及工程保固金等均由甲方（即被告）出具保證，乙方（即原告）負向業主連帶保證責任。」（見本院卷第370頁），足見履約保證金本應由被告負擔，被告抗辯為原告代墊本項費用，並請求原告負擔，應屬無理。
⑷項次5「代墊雇主責任保險費」：
原告應負擔之大發工程保險費應為1萬8750元，如前⒈⑷所述。
⑸項次6「業主CLSM罰款」160萬9456元部分：
本項罰款應由原告負擔，已如前㈠⒋⑶、⑷所述，被告請求原告負擔，應屬有理。
⑹項次7「原告採購疏失致被告損失利潤」部分：
被告抗辯被告本應取得321萬8912元工程款，卻因原告採購疏失而未取得，因此受有4%管理費之利潤損害12萬8756元，依據民法第227條規定，請求原告給付並為抵銷云云。經查：
①按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條第1項、第2項定有明文。又所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。債務人為瑕疵給付時，債權人得請求履行利益之損害賠償；為加害給付時，得請求固有利益之損害賠償。本件縱認係因可歸責於原告之因素，採購CLSM不能符合業主需求，致被告不能自業主獲取4%管理費報酬，性質上應屬瑕疵給付，並非屬加害給付，先予敘明。②次按定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因
可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決）。本件原告採購CLSM材料不符業主需求，固屬瑕疵給付，然仍應經被告催告後，原告不為補正時，方得請求原告負瑕疵給付之損害賠償。惟本件CLSM材料瑕疵，係經業主以減價收受程序辦理，被告並未通知原告補正瑕疵，被告依前開規定，請求原告賠償本項損失利潤，應屬無理。
⒊項次三「代墊苗栗區工程雇主責任保險費」部分：
證人房至浩證稱：「…⒓『代墊苗栗區工程雇主責任保險費』
5萬元（如被證18），這件應該跟原告無關，…」等語（見本院卷第292頁），可知本項費用與原告無關，被告不得請求原告負擔本項費用。
⒋項次四「代墊證照費」部分：
證人房至浩證稱：「…被告有為原告『代墊證照費』7萬元，…只要人員證照原告進財沒有備齊時，被告就會幫忙原告去租借證照。例如：台電契約中有載明，要備齊品管人員、工安人員、空污防治人員、品檢人員的證照，…」等語（見本院卷第
292頁），堪認被告代原告支出本項費用7萬元，被告得請求負擔。
⒌綜上，被告得請求代墊工程款等金額為313萬2106元，計算如
附表3「判斷」所示，經與原告得請求之工程款抵銷後，原告尚得請求23萬8306元，計算如總表「判斷」所示。
從而，原告依永康契約第3條和大發契約第3條約定，請求被告
給付23萬8306元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此有被告自承係於103年8月8日收受起訴狀繕本可稽（見本院卷第243頁），符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另本件判決所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國104年3月31日
民事第六庭法官姜悌文以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月31日
書記官林妙穗