裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第978號刑事判決
裁判日期：民國108年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第978號上訴人即被告 許煥彬 選任辯護人 陳衍仲 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第184號中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第250號、107年度偵字第738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許煥彬知悉麥角二乙胺（簡稱LSD）係屬毒品危害防制條例第2項第2款所列之第二級毒品，並為管制進口之物品，不得持有、運輸入臺，仍與姓名不詳自稱「JohanBerghem」之國外賣家（下稱「JohanBerghem」）共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國106年7月間某日，以手機連接網際網路，再連結至「JohanBerghem」之個人部落格，以約新臺幣（下同）40,000元之代價（以虛擬貨幣比特幣付款），向「JohanBerghem」訂購3張含麥角二乙胺成分之紙製品（1張可撕成數 小張 ，因外觀方正類似郵票，下稱LSD毒郵票），並指定其向不知情之 黎靜 所承租位於彰化縣○○鎮道○路○○○巷○○號居所為收件地址，由「Joh
anBerghem」利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將3張LSD毒郵票分裝成2件分別為1張、2張之個別郵件，交由不知情之相關郵遞人員，而於106年8月10日，將上開管制物品LSD毒郵票3張自荷蘭私運進口輸入臺灣地區，其中1件裝有1張LSD毒郵票之郵件寄達許煥彬上址居所，由許煥彬收受而持有之；另1件裝有2張LSD毒郵票（毛重4公克）之郵件則遭財政部關務署臺北關人員查扣；許煥彬因久未收到另1件LSD毒郵票，遂於106年8月間某日，接續在「JohanBerghem」之個人部落格反應僅收到1張LSD毒郵票，「JohanBerghem」乃再將1件內裝1張LSD毒郵票（毛重7.8公克）之郵件交由不知情之相關郵遞人員，而於106年10月23日，將該張
LSD毒郵票自荷蘭私運進口輸入臺灣地區，再遭財政部關務署臺北關人員查扣在案。
二、許煥彬知悉大麻種子係屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定之管制進口物品，且屬毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之違禁物，未經許可不得私運進口、運輸或持有之；亦知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法栽種、製造、持有，竟為下列犯行：
（一）基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於106年7月間某日，以手機連接網際網路，並連結至荷蘭網站「SEEDMAN」，以約2,800元之代價（以虛擬貨幣比特幣付款），向該賣家訂購大麻種子
2顆，並指定其上開居所為收件地址，由該賣家利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，於106年7月底某日，將上開管制物品大麻種子2顆，自荷蘭私運進口輸入臺灣地區，由許煥彬收受而持有之。
（二）許煥彬取得訂購之大麻種子後，復基於製造第二級毒品大麻之犯意，自106年8月1日起，在上開居所，藉由其在網路學習栽種大麻技術之知識，將上開大麻種子放在水耕盆內，以燈具照射及24小時開冷氣之方式控制光線、溫度，並以遮光紙隔絕太陽光，待其冒芽成株後，剪其分枝移至其他培養土花盆內栽種，期間並定期施以水分及肥料，並以所架設之燈具每日照射12小時，以此方法栽種大麻作物，待成株開花後，復以人工方式裁剪大麻葉及大麻花予以曬乾後，再使用研磨器磨成碎屑後，使用捲煙紙製成大麻煙，及將大麻枝葉泡酒精之方式，製成大麻膏，使之易於施用，因而製造第二級毒品大麻成品如附表二編號4、
5、7、9所示而既遂。
三、嗣經警於106年10月17日上午9時10分許，持搜索票前往許煥彬上開居所搜索，許煥彬於警員發覺其上開二、（一）犯罪前，向警方自首該犯行而接受裁判，並經警扣得如附表二編號3至30所示之物品。
四、案經法務部調查局彰化縣調查站移送及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第209
3號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、上訴人即被告（以下簡稱：被告）及其選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第63頁及其背面、第185頁至第189頁反面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均自白不諱（見107年度偵字第738號卷【下簡稱738號偵卷】第7頁至第14頁；107年度偵字第250號卷【下簡稱：250號偵卷】第4頁至第6頁；107年度他字第2296號卷【下簡稱：2296號他卷】第63頁至第65頁；原審卷第32頁反面至第33頁反面、第71頁反面至第74頁反面；本院卷第63頁、第191頁至第195頁），核與證人黎靜於警詢中證述之情節相符在卷（見2296號他卷第14頁至第15頁），復有卷附財政部關務署臺北關106年8月10日函暨所附扣押貨物收據及搜索筆錄、郵件信封、106年10月23日函暨所附扣押貨物收據及搜索筆錄、郵件信封、照片46張、彰化縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、租賃契約書翻拍照片（見250號偵卷第13頁至第20頁、第26頁至第58頁、第71頁、第72頁）及扣案如附表二所示之物可稽。而扣案如附表二編號1至5、7、9、10所示之物經送請法務部調查局鑑定結果，如附表二編號1至5、7、9、10數量欄所示，此有法務部調查局106年8月28日調科壹字第10623209510號鑑定書、106年11月23日調科壹字第10623521870號鑑定書、106年11月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、107年1月9日調科壹字第10723000370號鑑定書各1份在卷可佐（見250號偵卷第21頁至第24頁、第124頁及反面），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度臺上字第2465號判決意旨參照）。查被告自承其自106年8月1日起，在上開居所，藉由其在網路學習栽種大麻技術之知識，將上開大麻種子放在水耕盆內，以燈具照射及24小時開冷氣之方式控制光線、溫度，並以遮光紙隔絕太陽光，待其冒芽成株後，剪其分枝移至其他培養土花盆內栽種，期間並定期施以水分及肥料，並以所架設之燈具每日照射12小時，以此方法栽種大麻作物，待成株開花後，復以人工方式裁剪大麻葉及大麻花予以曬乾後，再使用研磨器磨成碎屑後，使用捲煙紙製成大麻煙，及將大麻枝葉泡酒精之方式，製成大麻膏，使之易於施用，因而製造如附表二編號4、5、7、9所示第二級毒品大麻成品等情（見2296號他卷第50頁及其背面、第64頁背面至第65頁），則被告既以人為方式加工施以助力，而使大麻葉、大麻花成為易於吸用之程度，顯已著手製造第二級大麻之行為，並已製造完成可供施用之第二級毒品大麻無訛。
三、至檢察官就犯罪事實二、（一）部分，雖認被告係與該大麻種子賣家基於共犯之犯意聯絡而為之，然大麻種子在荷蘭並非禁止持有或進出口之管制物品，被告既係連結至荷蘭網站而購得大麻種子，則該賣家是否與被告共同基於犯罪之意思而為之，容有所疑，尚難採認，附此敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告之犯行，均堪認定。
五、至被告之選任辯護人雖具狀請求勘驗原審107年3月5日準備程序錄音光碟部分（見本院卷第70頁），惟此部分證據調查之聲請，業據被告之選任辯護人於本院審理時捨棄（見本院卷第166頁背面），爰無調查之必要，附此敘明。
參、論罪部分
一、按LSD為第二級毒品，此觀毒品危害防制條例附表二（即第二級毒品一覽表）自明。復依行政院於101年7月26日以院臺財字第1010047532號公告而於101年7月30日起生效之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款規定，「毒品危害防制條例所列毒品」均為懲治走私條例所稱管制進、出口之物品，是LSD既為第二級毒品，自屬懲治走私條例所指之管制物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
二、次按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。查被告所為如犯罪事實欄二、（一）所示犯行，係本於供栽種之用之意圖，自外國網站訂購大麻種子後，由該網站經營者自國外郵寄運送入境，應成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。
三、再按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度臺上字第2465號刑事判決意旨參照）。本案被告如犯罪事實欄二、（二）所示犯行，係將大麻種子放在水耕盆內，以燈具照射及24小時開冷氣之方式控制光線、溫度，並以遮光紙隔絕太陽光，待其冒芽成株後，剪其分枝移至其他培養土花盆內栽種，期間並定期施以水分及肥料，並以所架設之燈具每日照射12小時，以此方法栽種大麻作物，待成株開花後，復以人工方式裁剪大麻葉及大麻花予以曬乾後，再使用研磨器磨成碎屑後，使用捲煙紙製成大麻煙，及將大麻枝葉泡酒精之方式，製成大麻膏，使之易於施用，已如前述，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品大麻罪。
四、被告就犯罪事實欄二、（一）運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄二、（二）為製造大麻而持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告製造後持有大麻，則為製造之當然結果，亦不另論罪。
五、被告與「JohanBerghem」就犯罪事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其等利用不知情之郵務人員寄送裝有LSD毒郵票包裹至國內，為間接正犯。
另被告於犯罪事實欄二、（一）利用不知情之郵遞運送人員，而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，亦為間接正犯。
六、按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，此有最高法院104年度台上字第2860號刑事判決、86年台上字第3295號刑事判例意旨可資參照。是被告於犯罪事實欄一向「JohanBerghem」訂購LSD毒郵票後，先後委由「JohanBerghem」郵寄入臺之行為，侵害同一國家法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又被告於犯罪事實欄二、（二）自106年8月1日起至為警查獲止，接續栽種大麻，並製造完成風乾之大麻菸草、浸膏等毒品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。
七、又按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。而所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條前段之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年臺上字第1971號判例要旨、97年度臺上字第4626號判決可資參照）。被告於犯罪事實欄一所示之事實中，以一進口
LSD毒郵票之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口等二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪處斷。另被告所為如犯罪事實欄二、（一）所示意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前條規定，應從一重依私運管制物品進口罪處斷。
八、另按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，係國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞；然禁止製造毒品所保護之法益，則係國民心理、身體之健康，故二者所侵害之法益並不全然相同。查被告將上開管制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後栽種大麻並製造毒品，時序上已有先後之分，且被告所犯上開私運管制物品進口及製造第二級毒品犯行，行為態樣互異，非僅有一行為，彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，亦無吸收關係可言（參見最高法院102年度臺上字第2465號判決參照）。是本案被告上開所犯犯罪事實欄二、（一）之私運管制物品進口罪、犯罪事實欄二、（二）之製造第二級毒品罪2罪，與犯罪事實欄一之運輸第二級毒品罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
九、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告就犯罪事實欄一及二、
（二）所示之運輸第二級毒品與製造第二級毒品等犯行，於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理中均自白犯行，已如前述，自應依同條例第17條第2項規定，就被告所犯上開運輸第二級毒品及製造第二級毒品罪均減輕其刑。
十、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，此有最高法院97年度臺上字第5969號刑事判決意旨可參。被告所犯如犯罪事實欄二、（一）犯行（即原審判決犯罪事實欄一、（二）
1.部分）之查獲過程，係被告涉嫌犯罪事實一犯罪，為財政部關務署查扣LSD毒郵票後，經警持搜索票執行搜索時，發現被告種植大麻，被告即供出其供栽種大麻之種子係自國外購買取得，此有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊107年3月15日函檢附之職務報告在卷可稽（見原審卷第40、41頁），而取得大麻種子之管道眾多，自國外運輸進口並非唯一途徑，被告於警員發現其種植大麻後，即供述此部分犯行，堪認被告係自首犯罪，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。至被告所犯如犯罪事實欄二、（二）部分（即原審判決犯罪事實欄一、（二）、2.）所示之犯行，係員警於106年10月17日持臺灣彰化地方法院所核發之106年度聲搜字第1015號搜索票前往被告位於彰化縣○○鎮道○路○○○巷○○號住所搜索，並扣得附表二所示之物後，經詢問被告，被告始坦承上開種植大麻並製作大麻膏、大麻煙草之犯行，惟於警方搜索扣得上開扣押物之前，被告並未自行申告上開犯罪事實乙節，業據內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊小隊長 金惠光 出具職務報告書1紙附卷可參（見原審卷第41頁），是被告此部分之犯行，自無由適用刑法第62條自首減輕其刑之規定，併此敘明。
十一、復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度臺上字第952號、102年度臺上字第3444號裁判意旨參照）。被告雖主張其係因舒緩精神官能性憂鬱症，一時思慮未慎，而購買LSD毒郵票及栽種大麻，且被告之父親因高血壓而長期就醫，母親也長期於彰化基督教醫院就診，而請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（見本院卷第20至23頁）。然：被告業已坦承知悉其所為屬於違法行為等語，則在目前我國法所不許之情況下，自不得藉口舒緩其精神官能性憂鬱症而擅自走私進口LSD毒郵票及大麻種子，進而栽種、製造大麻，況被告因其所述之精神官能性憂鬱症，分別於96年11月1日、同年月15日、97年1月8日、同年月15日前往秀傳醫療財團法人 彰濱 秀傳紀念醫院就診，且經醫師開立相關藥物以供治療，客觀上並無私自進口LSD毒郵票及大麻種子，進而栽種、製造大麻之需要，是核被告所述，並非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形；況本院考量毒品戕害國民健康至鉅，運輸毒品及製造毒品之情節尤重，更應嚴加非難，被告所為實乃法所不容而懸為厲禁，且扣案被告所持有之LSD毒郵票即高達484小張（如法務部調查局106年8月28日調科壹字第10623209510號鑑定書、106年11月23日調科壹字第10623521870號鑑定書及106年11月7日調科壹字第10623520480號鑑定書之記載，見250號偵卷第21至23頁），而大麻煙草共2包（淨重分別為3公克、24公克）、大麻檢品共2袋（淨重共約322公克）、大麻植株7株，客觀上難以引起一般人之同情，且被告所犯運輸第二級毒品及製造第二級毒品之犯行，既經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定最低刑度已可量至有期徒刑3年6月，衡諸被告所犯之目的、動機、手段等情節，依一般國民社會感情，實難認被告上開運輸、製造第二級毒品之犯行及私運管制物品進口罪有何宣告法定低度刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形。至於被告犯罪動機、犯後態度良好、家庭狀況等情，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判決、103年度臺上字第3413號判決意旨參照），是被告所犯製造、運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪部分，均與刑法第59條規定之要件不符，則被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，要屬無據。另被告私運管制物品罪部分，因該罪之最低本刑可量至有期徒刑之最低度即有期徒刑2月，尚難謂有情輕法重或情堪憫恕之情形，故本院認此部分亦無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
肆、上訴駁回之理由
一、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項等規定，並審酌被告知悉LSD係毒品，且明知大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身體健康之戕害，仍私運管制物品LSD毒郵票、大麻種子進口至我國國內，又栽種、製造大麻，所為實應非難，並衡酌被告犯後坦承犯行，具有悔意，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，暨被告自陳係大學肄業學歷，從事餐飲及商業設計，未婚，有父、母親、妹妹，經濟普通之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處被告運輸第二級毒品有期徒刑3年10月，私運管制物品進口有期徒刑7月，及製造第二級毒品部分有期徒刑4年3月，並審酌被告所犯各罪之時間間隔、各罪之罪質，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，合併定其應執行刑為有期徒刑5年4月，以達罰當其罪及符合比例原則目的，及說明宣告沒收及不予宣告沒收之事由（詳如後之理由伍所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠原審應適用刑法第59條減輕其刑卻漏未適用之，有判決不適用法則之違背法令。㈡被告患有精神官能性憂鬱症，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著降低，原判決漏未適用刑法第19條減輕其刑，實有未當。㈢被告之父親因高血壓長期就醫，母親也長期於彰化基督教醫院就醫，況被告於原審判決犯罪事實欄一
（二）1.應有自首之適用，原審量刑過重。㈣另請求將扣案之大麻煙草重新鑑定是否含有其餘泥土、垃圾等雜物等語。
三、經查：
（一）本件並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，業據本院於理由欄參、十一論駁如前，是被告此部分之上訴為無理由。
（二）另經本院向秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院及彰化基督教醫院鹿基分院調取被告之病歷資料後（見本院卷第111至118頁、第121至123頁），再將上開病歷資料一併送請衛生福利部草屯療養院鑑定被告之精神狀態，經該院稱：
「鑑定期間，許員（即被告，下同）未有明顯幻聽妄想，對詢問的問題可切題回應，語言理解能力、表達能力未有重大缺損。....許員為躁鬱症患者，犯案當時處於鬱症症狀中，有情緒低落、自殺意念等症狀，憂鬱心情無法自緩，向國外網站購買毒郵票及大麻種子以抒解心情，自其當時之疾病狀況、犯罪動機、犯罪方式（操作電腦進行網路消費）、法律認知看來，許員犯案主要與不當的壓力因應技巧、僥倖心態有關，當時並未處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低的狀態。綜合以上許員之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為許員於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為能力，顯著降低之情形。」等語，此有該院107年12月10日草療精字第1070013274號函文所檢附之精神鑑定報告附卷可參（見本院卷第147至152頁）；另被告又爭執上開精神鑑定報告中認定被告需要尋求專業醫療與心理協助，惟又認定被告行為時未處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低，似有矛盾之處，且被告自稱其躁鬱症有週期性之波動，如何判定被告於本案行為時並未處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低之情形？再經本院將被告上開質疑送請原鑑定單位即衛生福利部草屯療養院說明，該院函覆稱：「....二、並非所有精神疾病之患者均符合刑法第19條之減刑要件。精神醫療之服務範圍極廣，以各別疾病而言，包括思覺失調症、躁鬱症、憂鬱症、焦慮、失眠、酒藥癮等疾病；而根據刑法第19條，被告之責任能力，則必須以『犯行時』是否因『精神或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低或欠缺』為準，由上可知，兩者之概括犯雖有部分重疊並分等號，應以患者之臨床診斷、犯行之症狀表現、行為與症狀之關聯性作為判斷之基準。以本案被告為例，其於案發當時處於躁鬱症之鬱期，出現情緒低落、自殺意念等症狀，因憂鬱心情無法自緩，向國外網站購買毒郵票以及大麻種子用以抒解心情，自其當時的生活功能、犯罪行為（操作網購、種植大麻）、犯罪動機（吸毒以緩解心情）、法律認知（自知違法但以為不會被發現）看來，被告並未因為處於憂鬱狀態影響其控制或辨識之能力；然而，被告是一名躁鬱症之患者，合併有物質濫用之情形，故鑑定文末以醫師角度建議被告接受精神醫療之協助，兩者並無矛盾之處。三、鑑定時間與案發時間之時間差距，本就屬於精神鑑定之極限，鑑定人藉由犯案時之刑偵紀錄、過去病歷紀錄、被告自訴、精神醫學常識等資訊綜合判斷，推斷出案發當時最合理之精神狀態及其行為之關聯性，應探究的，是精神狀態判斷之合理性。以躁鬱症而言，患者可能出現躁期、輕躁期、鬱期、穩定期等情緒變化，其中對控制及辨識能力可能產生重大影響之情緒變化主要為躁期，當患者處於躁症發作的階段，其社會職業功能受到重大的影響，多半需要住院治療以預防傷害自己或他人；綜合被告之精神病史，其主要症狀表現以輕躁期與鬱期為主，案發當時則處於鬱期階段（詳如第一項【應為第二項之誤】所述），並未出現躁症症狀，故鑑定認為，被告於案發當時未處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低的狀態。」等語，則有該院108年1月17日草療精字第1080000580號函文1份附卷可參（見本院卷第176頁及其背面），業已詳細說明鑑定結果依據被告之精神病史、犯案時之刑偵紀錄、被告自訴，及案發當時之當時的生活功能、犯罪行為（操作網購、種植大麻）、犯罪動機（吸毒以緩解心情）、法律認知（自知違法但以為不會被發現）及精神醫學等綜合判斷，被告於案發當時並無處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低的狀態。況本院審酌被告於案發時得以上網連接國外網站操作而購買LSD毒郵票及大麻種子，並透過網站上之資訊種植大麻植株，而為警查獲後對於其購買之過程、種植大麻植株、製造大麻之過程於歷次供述之過程均陳述綦詳，顯見被告應屬情緒上之病症，而非辨識能力缺損之問題，是本院亦認被告於行為時並無精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項原因，至其辨識行為違法或依其辨識而行為能力，顯著降低之情形，被告上訴意旨主張其應依刑法第19條之規定減輕其刑，尚屬無據。
（三）被告上訴意旨主張其於原審判決犯罪事實欄一（二）1.之犯行中，應有自首之適用，惟原審判決就此部分業已適用刑法第62條前段之規定減輕其刑（詳見原審判決理由欄二、（二）後段）。且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），矧之原審已就被告所犯三罪之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而各為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法；故認被告上訴主張原審量刑過重，為無理由。
（四）另被告上訴請求將扣案之大麻煙草重新鑑定是否含有其餘泥土、垃圾等雜物等語。然經本院將扣案之大麻煙草1袋再行送請法務部調查局重新鑑定，經該局函覆稱：經重新檢視扣案之煙草檢品1袋，均係大麻煙草，並未發現混雜泥土、垃圾等雜物等語，有該局107年7月17日調科壹字第10723208830號函文1份及所附照片2紙存卷可考（見本院卷第119至120頁），是並無被告上訴意旨所稱扣案之大麻煙草尚混雜有其餘雜物之情形。
四、綜上所述，被告上訴意旨所主張各節，均無理由，應予駁回。
伍、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第18條、第19條業於105年6月22日經總統修正公布，於000年0月0日生效施行，修正後第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」，而修正後第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，考其第18條第1項之立法說明略謂：「一、為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。二、配合衛生福利部組織法施行，將行政院衛生署修正為『衛生福利部』。」，足見第18條僅就文字部分略為修正。而第19條之立法說明則為：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」。是供販賣毒品犯罪所用之物，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、經查：
（一）扣案如附表二編號1至3及附表二編號4、5、7、9所示之毒品，分別係被告所為犯罪事實一、二之（二）行為之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該項下，宣告沒收銷燬之。至送驗抽樣用罄之毒品，不予宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表二編號10之大麻根鬚（即2296號他卷第28頁扣押物品目錄表編號32之大麻植株，見250號偵卷第102頁編號9照片），係植物根鬚不予檢驗，亦有法務部調查局106年11月7日鑑定書（見250號偵卷第23頁反面之鑑定結果之一之（一）之10.之記載）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月9日鑑定書在卷可稽（見250號偵卷第124頁之鑑定結果之七之記載），依毒品危害防制條例附表二第24項但書規定，非屬該條例所列管之毒品，固無依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之必要，然仍係被告所為犯罪事實二之（二）製造第二級毒品大麻行為，於種植大麻植株及製造大麻過程中所產生之物，屬於被告所有犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於該項下宣告沒收之。
（三）扣案如附表二編號6、8、11至13、16至30所示之物，均係被告所有，供被告所為犯罪事實二之（二）製造大麻所用之物，業據被告供承在卷（見2296號他卷第51頁至第54頁、第64頁至第65頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該項下宣告沒收之；另扣案如附表二編號14、15所示之物，亦為被告所有，且供被告所為犯罪事實一運輸第二級毒品、二之（一）私運管制物品進口犯罪使用，業亦被告供述在卷（見2296號他卷第64頁至第65頁；原審卷第33頁反面、第34頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，於各該項下宣告沒收之。
（四）上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
（五）扣案如扣押物品目錄表編號18之不明煙草（見2296號他卷第27頁），經送驗結果，未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月9日鑑定書在卷可稽（見250號偵卷第124頁之鑑定結果之六之記載），且無證據證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收。
（六）扣案之冷氣1臺，雖係供被告種植、製造大麻所用之物，然並非被告所有，業據被告供述在卷（見2296號他卷第55頁、第64頁），本院審酌被告係偶然機會利用承租處所由不知情房東黎靜所提供作為生活起居使用之冷氣作為犯罪之用，如將該冷氣沒收，對黎靜顯然過苛，且冷氣係供一般日常生活使用之物，倘予沒收，對於刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，認無刑法上重要性，是不予宣告沒收。
（七）至其餘扣案物即磅秤1臺（扣押物品目錄表編號2）、信用卡5張、包裝袋1袋、工具包2份、空罐子1箱、筆記本1本、不明液體罐1箱（扣押物品目錄表編號14）、吸食器1個、筆記型電腦1臺、房屋租賃契約書1份、ASUS白色手機1支（扣押物品目錄表編號22）、iPad1臺（含充電器）、中國信託銀行存摺2本、管理費收據1張、培養盒15杯、溫濕度器1個、培養杯1箱、培養土1包，雖係被告所有，惟無證據證明與本案犯罪有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國108年3月14日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國108年3月14日附表一┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實欄│原審判決之諭知│├──┼─────┼──────────────────┤│一│犯罪事實欄│許煥彬共同運輸第二級毒品，處有期徒刑│││一│參年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之││││第二級毒品，均沒收銷燬之。扣案如附表││││二編號14、15所示之物，均沒收之。│├──┼─────┼──────────────────┤│二│犯罪事實欄│許煥彬私運管制物品進口，處有期徒刑柒│││二、（一）│月。扣案如附表二編號14、15所示之物，││││均沒收之。│├──┼─────┼──────────────────┤│三│犯罪事實欄│許煥彬製造第二級毒品，處有期徒刑肆年│││二、（二）│參月。扣案如附表二編號4、5、7、9所示││││之第二級毒品，均沒收銷燬之。扣案如附││││表二編號6、8、10至13、16至30所示之物││││，均沒收之。│└──┴─────┴──────────────────┘附表二┌──┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物品名│數量│├──┼───────────┼────────────┤│1│LSD毒郵票│194小張（250號卷13頁之財││││政部關務署臺北關函檢送之││││LSD毒郵票，送驗函文即同││││卷第21頁之法務部調查局10││││6年8月28日鑑定書記載驗餘││││之194張）│├──┼───────────┼────────────┤│2│LSD毒郵票│249小張（250號卷第17頁財││││政部關務署臺北關函檢送之││││LSD毒郵票，送驗函文即同││││卷第22頁之法務部調查局││││106年11月23日鑑定書記載││││驗餘之249張）│├──┼───────────┼────────────┤│3│LSD毒郵票│31小張（2296號卷第26頁編││││號1，即250號卷第23頁之法││││務部調查局106年11月7日鑑││││定書鑑定結果之一之（一）││││之1.記載驗餘之31張）│├──┼───────────┼────────────┤│4│大麻浸膏盒│1盒，內有大麻浸膏淨重5公││││克，驗餘淨重4.92公克（22││││96號卷第26頁編號4，即250││││號卷第23頁反面之法務部調││││查局106年11月7日鑑定書鑑││││定結果之一之（一）之2.記││││載、即同卷124頁之法務部││││調查局濫用藥物實驗室107││││年1月9日鑑定書鑑定結果之││││二記載）│├──┼───────────┼────────────┤│5│大麻煙草│1包，內有大麻淨重3公克，││││驗餘淨重3.44公克（2296號││││卷第26頁編號8，即250號卷││││第23頁反面之法務部調查局││││106年11月7日鑑定書鑑定結││││果之一之（一）之3.記載，││││即同卷124頁之法務部調查││││局濫用藥物實驗室107年1月││││9日鑑定書鑑定結果之三記││││載）│├──┼───────────┼────────────┤│6│裝盛編號5煙草之罐子│1個（2296號卷第26頁編號││││8之罐子，即250號卷第80頁││││編號7）│├──┼───────────┼────────────┤│7│①大麻煙草│①1盒內有大麻淨重24公克│││②大麻檢品│②1袋，淨重約1公克│││③大麻檢品│③1袋，淨重321公克││││①②③合計驗餘淨重346.53││││公克（2296號卷第26頁編號││││11、13、第30頁編號48，即││││250號卷第23頁反面之法務││││部調查局106年11月7日鑑定││││書鑑定結果之一之（一）之││││4.5.11.記載，即同卷第124││││頁之法務部調查局濫用藥物││││實驗室107年1月9日鑑書鑑││││定結果之四記載）│├──┼───────────┼────────────┤│8│裝盛編號7之①大麻煙草│2個（2296號卷第26頁編號│││之空罐子、②大麻檢品之│11、第27頁編號13，即250│││煙草盒│號卷第80頁反面編號9、11││││）│├──┼───────────┼────────────┤│9│大麻植株│7株（2296號卷第28頁編號2││││9、30、31、第30頁編號49││││、50、54，即250號卷第23││││頁反面之法務調查局鑑定││││結果之一之（一）之7至9、││││12至14，即第124頁之法務││││部調查局濫用藥物實驗室││││107年1月9日鑑書鑑定結果││││之一、五記載）│├──┼───────────┼────────────┤│10│大麻根鬚│1支（2296號卷第28頁編號││││32，即250號卷第102頁編號││││9照片，即同卷第23頁反面││││之法務部調查局106年11月7││││日鑑定書鑑定結果之一之（││││一）10.之記載，即同卷第││││124頁之法務部調查局濫用││││藥物實驗室107年1月9日鑑││││定書之鑑定結果之七之記載││││）│├──┼───────────┼────────────┤│11│大麻容器杯│7個（2296號卷第28頁編號2││││9、30、31、32、第30頁編││││號49、50、54裝盛上開編號││││7、8之容器杯，即250號卷││││第80頁反面編號26、第82頁││││反面編號42、43）│├──┼───────────┼────────────┤│12│磅秤│1臺（扣押物品目錄表編號5││││）│├──┼───────────┼────────────┤│13│研磨器│1個│├──┼───────────┼────────────┤│14│ASUS白色手機│1支（含充電器及門號09090││││37696號SIM卡1張、記憶卡1││││張，即扣押物品目錄表編號││││20）│├──┼───────────┼────────────┤│15│HTC黑色手機│1支（含SIM卡1張，即扣押││││物品目錄表編號21）│├──┼───────────┼────────────┤│16│種植大麻之器具清單│1張│├──┼───────────┼────────────┤│17│燈具│2組│├──┼───────────┼────────────┤│18│揚水馬達│1個│├──┼───────────┼────────────┤│19│節能定時器│3個│├──┼───────────┼────────────┤│20│空氣泵│2組│├──┼───────────┼────────────┤│21│PH值檢測計│1支│├──┼───────────┼────────────┤│22│水質檢測計│1支│├──┼───────────┼────────────┤│23│培養杯│1箱│├──┼───────────┼────────────┤│24│遮光紙│1捲│├──┼───────────┼────────────┤│25│燈具│1組│├──┼───────────┼────────────┤│26│電風扇│1臺│├──┼───────────┼────────────┤│27│培養液│1箱│├──┼───────────┼────────────┤│28│培養杯架│1份│├──┼───────────┼────────────┤│29│燈具之電源供應器│1組│├──┼───────────┼────────────┤│30│灑水設備│1箱│└──┴───────────┴────────────┘