裁判字號：最高法院109年台上字第485號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第485號上訴人 許煥彬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月14日第二審判決（107年度上訴字第978號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第250、
738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人許煥彬共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年10月）、私運管制物品進口罪刑（處有期徒刑7月），以及製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑4年3月），並各為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
原判決附表二編號7之第三點「大麻檢品」應為大麻種植株之
廢棄物及種植媒介等雜物，並非全部係大麻，且不含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，原審誤認該部分全屬大麻，而適用毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，係適用法令不當，且有違本院107年度台上字第686號刑事判決，請改判無罪。
上訴人取得訂購之大麻種子後，雖有自民國106年8月1日起
將大麻種子放在水耕盆內種植，然並無以人為方式加工施以助力，使之達到易於施用之程度等製造大麻毒品之行為，而尚未達製造毒品，原審有用法不當之違誤，且與本院102年度台上字第2465號刑事判決意旨有悖。又本件亦無「待其冒芽成株後，剪其分枝移至其他培養土花盆內栽種，期間並定期施以水分及肥料，並以所架設之燈具每日照射12小時，以此方法栽種大麻作物」之證據，原判決認定之事實與所採之證據不相適合，屬證據上理由矛盾，判決當然違背法令。
上訴人係為舒緩精神官能性憂鬱症而好奇購買麥角二乙胺（簡
稱LSD）及栽種大麻，係一時失慮誤觸法網，原審量刑過重，且上訴人之父因高血壓長期就醫、母也長期於彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院就醫，生活狀況確實可憫，原審適用刑法第57條容有違誤。又上訴人因罹患精神官能性憂鬱症已嚴重到精神障礙，致不能辨識其行為違法亦欠缺依其辨識而行為之能力，原審未依刑法第59條、第19條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。
原判決認定上訴人與「JohanBerghem」就其事實欄一所示之
犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯，惟該犯意聯絡及行為分擔時間為何?原審均未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而原審既然認為大麻在荷蘭非屬管制物品，「JohanBerghem」就此部分並無犯罪可言，則上訴人自然不可能與「JohanBerghem」為共同正犯，原審此部分亦有判決理由前後矛盾之違背法令。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定
被告有原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載，於106年8月10日及同年10月23日，將其向國外賣家「JohanBerghem」購得之LSD，以國際郵寄包裹之方式，接續自荷蘭私運進口輸入臺灣地區；另於106年7月底某日將至荷蘭網站「SEEDMAN」購得之大麻種子2顆，以國際郵寄包裹之方式，自荷蘭私運進口輸入臺灣地區；又基於製造第二級毒品大麻之犯意，自106年8月1日起，在其居所，栽種大麻作物，待成株開花後，製造第二級毒品大麻成品如其附表二編號4、5、7、9所示而既遂等犯行之得心證理由。
⒉並敘明：①上訴人為何無刑法第19條規定之適用（見原判決第
14至17頁）；②上訴人所為犯行，第一審判決已說明何者符合自首要件、何者不符合自首要件，於法均無違（見原判決第17頁）；③上訴人聲請將扣案之大麻煙草重新鑑定是否含有其餘泥土、垃圾等雜物乙節，何以並無鑑定之必要等旨（見原判決第17頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈原判決對於其附表二編號7所示之大麻煙草及檢品，均屬毒品
危害防制條例第2條第2項第2款之附表二第二級毒品編號24所稱之大麻乙節，已說明除上訴人之自白外，並有法務部調查局之鑑定書為佐證等旨（見原判決第4至5頁）。難認有何適用法則不當或與本院107年度台上字第686號刑事判決歧異情事。
⒉原判決關於事實欄二、㈡製造大麻部分，除援引上訴人之自白
外，亦載明有相關之扣案物品可資佐證，其中不僅有大麻煙草成品、泡酒精之大麻浸膏置於浸膏盒，且有裝煙草之罐子、磅秤、研磨器等製造工具，並非無證據可資證明，自無何認定之事實與所採之證據不合情事。且此與本院102年度台上字第2465號刑事判決意旨所指製造大麻毒品行為亦無歧異。
⒊依原判決認定之事實，上訴人於事實欄一所運輸之毒品為麥角
二乙胺，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之附表二編號81所示之第二級毒品，核與事實欄二、㈠所私運之毒品為大麻，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之附表二編號24所示之第二級毒品不同，各該賣家是否構成共犯自無從相提並論，而原判決亦已就此分別載述甚明，況上訴人究係共同或單獨犯，均不影響其罪責，自無從執此指原判決理由矛盾。⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，上訴人於原審審判期日，對於被訴事實均為認罪之表示，且未聲請調查任何證據（見原審卷第190至191頁）。原判決認上訴人所為其事實欄一之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒌量刑方面：
①刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活狀況〈從事餐飲及商業設計、未婚、有父、母、妹妹〉、犯罪動機、目的、手段暨犯後態度等一切情狀），所量處之刑應屬妥適。上訴人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第13至18頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。②刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人關於此部分之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言。
㈣上訴意旨所指各節，無非執上訴人個人之主觀意見，就原審採
證認事、量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件係程序判決，上訴人請求從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月12日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月17日