裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2817號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2817號上訴人即被告乙○○選任辯護人 涂芳田 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1987號中華民國96年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9554、15554號），就轉讓第一級毒品部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因拾捌點陸壹公克（驗餘淨重）沒收銷燬之，盛裝毒品之包裝袋叄個（空包裝共重壹點壹公克）沒收。
犯罪事實
一、乙○○前有誣告、賭博、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，其中因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑3年7月確定，於民國91年8月7日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年6月中旬某日起至同年6月底某日止，均在臺中市○○○路○段○○○號15樓之4租屋處，先後3次、每次均為足供摻入1根香煙內施用之數量，無償轉讓第一級毒品海洛因予 李貞 瑱施用。嗣於95年7月12日17時30分許，乙○○因持有供施用之攙有第一級毒品海洛因香煙2支，在臺中市○○○街○○○號前為海岸巡防署臺中機動查緝隊、臺中市警察局第四分局員警逮捕（施用毒品部分由檢察官另案偵辦），經警於95年7月13日10時30分許，在臺中市○○○路○段○○○號15樓之4查扣乙○○所有供轉讓用之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重計18.61公克）暨盛裝該毒品之包裝袋3個（空包裝共重1.1公克），及 李貞瑱 所有供施用之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重計1.4公克，施用毒品部分由檢察官另案偵辦）。
二、案經海岸巡防署臺中機動查緝隊、臺中市警察局第四分局、臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人李貞瑱於警詢、偵查中所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上開證人於審判外之陳述，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：伊約於95年6月間認識李貞瑱，因為伊朋友說李貞瑱沒有地方住，伊又剛好有空房子，就免費提供給李貞瑱住，直到95年7月12日為警查獲為止；李貞瑱是自己拿伊所有之海洛因去施用，伊事後知道後曾罵過李貞瑱，伊並未轉讓第一級毒品海洛因予李貞瑱云云。
二、經查：㈠被告乙○○如何於前開時、地，先後3次無償轉讓第一級毒
品海洛因予證人李貞瑱等情，迭據證人李貞瑱於警詢及偵查中證述歷歷，詳述如下：
⑴證人李貞瑱於警詢中證稱「海洛因是乙○○提供給我吸食的
」、「（問：乙○○於何時起開始免費提供海洛因給你吸食？）於95年6月中旬」等語（見中分四偵字第0000000000卷宗第13頁）。
⑵證人李貞瑱於偵查中具結證稱「（問：在警局有關乙○○之
陳述是否事實？）是事實」、「（問：你與被告買過幾次毒品？）我沒有向他買過，他都是免費給我施用」、「（問：為何乙○○免費給妳施用毒品？）我之前與男友分手，過得不好，是他幫我，我都稱他哥哥，單純叫哥哥」、「（問：乙○○免費送妳何種毒品？）海洛因，就是三次，都是一根煙的量，都是從早上施用到晚上」、「（問：你在警局說乙○○想追你，所以才免費供應你毒品？）是，是事實，他在施用時，我說我也要，他也沒表示任何反對意思，也沒跟我收錢或任何要求」等語（見95年度偵字第15554號卷宗第8頁）。
⑶核證人李貞瑱與被告乙○○間並無怨隙，不致故為不利被告
乙○○之陳述，且證人李貞瑱有困難時，被告乙○○曾將其承租之臺中市○○○路○段○○○號15樓之4房屋提供李貞瑱居住，業經被告乙○○及證人李貞瑱分別陳明在卷，衡諸常情，證人李貞瑱應不致甘冒偽證罪責而設詞誣陷曾對自己伸出援手之被告乙○○；雖證人李貞瑱於警詢中未供明被告轉讓之時間、地點及次數等細節，於偵訊中亦未供明被告轉讓之各次時間，惟證人對案件之陳述，除係案發時刻意記住，否則記憶本就不易完整，其先後陳述未盡詳明，或因記憶不完整或係遺忘所致；是對於上開細節，要難苛求其完整記憶，而始終為相同內容之陳述，且證人李貞瑱就其由被告免費提供毒品海洛因施用之證述，均前後一貫，足認證人李貞瑱於警詢及偵查中之陳述具憑信性。
⑷又證人李貞瑱於原審審理時，已證述其取得被告所有海洛因
之地點，係在上開被告乙○○承租之臺中市○○○路○段○○○號15樓之4住處（見原審卷宗第51至53頁）；惟就其如何於上揭時地取得被告所有之海洛因一節，改稱「（問：查獲之海洛因及安非他命如何來？）海洛因是乙○○放在桌上，他不在，我自己拿來抽，次數不記得了，安非他命是我自己向別人買的，不是向乙○○買的」、「（問：這段期間被告有無主動免費提供海洛因給妳用？）無」云云，惟核諸證人李貞瑱於警詢中，係證稱被告曾免費提供海洛因予伊施用；於檢察官偵訊時，仍證稱確曾由被告免費提供海洛因3次等語（見96年度偵字第834號卷第14頁、第25頁），始終未曾陳述伊自行取用被告所有之海洛因等情節，而被告「免費提供」海洛因，與其「自行取用」被告所有之海洛因，二者迴然有別，顯屬二事，證人李貞瑱係智識成熟之成年人，既親身經歷其事，豈可能有所混淆？況證人李貞瑱於原審審理時經交互詰問程序，對被告是否知悉伊自行取用海洛因一節，先證稱「（問：海洛因放在桌上，你拿來抽，此事被告是否知道？）他後來知道，就是被警察抓到時，我說出來，他本來不知道」云云， 惟旋 又改稱「被告回來，發現東西少了，就應該知道，他有罵過我，罵過我幾次忘記了」云云，前後矛盾不一，顯與事實不符，足認證人李貞瑱於原審審理時所述自行取用被告所有之海洛因云云，應係附和迴護之詞，尚難採為有利於被告之認定，附此敘明。
⑸此外，扣案之白色粉末3包，確為第一級毒品海洛因，驗餘
淨重共計為18.61公克，空包裝總重共計為1.1公克，有法務部調查局鑑定通知書1份在卷可稽（見95年度偵字第15554號偵查卷第56頁）；又被告乙○○於本院審理中供稱「（問：
7月13日被查到的海洛因是不是李貞瑱她拿去吸用的部分，是不是這部分？）是。我之前買回來放著，要慢慢吸用的」、「（問：7月13日被查獲海洛因何時買的？）我已經買了20幾天了」等語（見本院卷宗第57頁背面、第58頁），足徵被告確有轉讓第一級毒品海洛因予李貞瑱施用。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
叄、論罪科刑理由：
一、法律變更之比較說明：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳如附表所示。
二、對被告論罪之說明：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之
第一級毒品，任何人非經許可，不得運輸、持有；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
㈡被告轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告先後多次轉讓第一級毒品等犯行，時間緊接，所犯係構
成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以1罪論，並加重其刑。㈣被告前有誣告、賭博、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管
理條例、竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，其中因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑3年7月確定，於91年8月7日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項規定，遞予加重其刑。
三、從刑之諭知：⑴扣案之3包第一級毒品海洛因，合計驗餘淨重18.61公克，為
違禁物，且為被告所有供轉讓之用，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應諭知沒收銷燬之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之
立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。本件扣案之盛裝毒品之空包裝袋共3個，總重共計為1.1公克，為被告所有供包裹、固定第一級毒品，防其裸露、潮濕之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
四、原審對被告論罪科刑，就被告所犯轉讓第一級毒品部分，本非無見，惟被告係在臺中市○○○路○段○○○號15樓之4租屋處無償轉讓第一級毒品海洛因予李貞瑱施用，已見前述，原審卻認被告係在不詳地點無償轉讓第一級毒品海洛因，自有未洽；又扣案之第一級毒品海洛因3包及包裝袋，係被告所有供轉讓之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項規定分別諭知沒收銷燬及沒收，原審卻認與本案犯罪無關聯性（見原審判決第12頁），亦有未合。被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原審判決就此部分既有可議之處，應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不良、犯罪之動機、目的、暨轉讓第一級毒品之次數、期間長短，且增加毒品之流通、對社會治安所生危害甚鉅，犯罪後否認犯罪未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、至扣案之李貞瑱所有供施用之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重計1.4公克），與本案被告犯罪無涉，且李貞瑱施用毒品部分，業經檢察官另案處理；又本件其餘扣案物，因被告被訴販賣第一級毒品部分，經原審判決無罪，第一審法院檢察署檢察官未提起上訴，已經確定，該扣案物宜由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第47第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年12月27日┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│連續犯│被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，則被││││告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除││││雖非犯罪構成要件之變更，但已顯已影響行為人刑罰之法││││律效果，自屬法律有變更，且比較新、舊法結果，以舊法││││論以連續犯對被告較為有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│2│累犯│刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期││││徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑││││以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後││││第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行││││而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累││││犯，加重本刑至2分之1」，修正後之規定並無較為有利││││，應適用修正前刑法第47條之規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│3│主刑罰金刑│刑法第33條第5款有關罰金刑部分，在新法部分係規定為│││部分│罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。而舊法時則││││係規定為罰金：1元以上。經比較修法前後之規定，應認││││修正前刑法第33條第5款之規定，對行為人有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│4│罰金之加減│刑法修正前對罰金之減輕並未規定，乃因修正前刑法第33││││條規定罰金為1元以上，倘減輕之，即可能造成不滿1元││││之零數，惟修正後刑法第33條已明定罰金為新台幣1千元││││以上，當不致因減輕其最低度刑，而產生不滿1元之零數││││，是以修正後第67條規定罰金之加減，其最高及最低度刑││││同加減之。比較修正前、後之規定，應以修正前之規定較││││有利於行為人。│└──┴─────┴─────────────────────────┘