臺灣高等法院97年度上訴字第1491號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1491號刑事判決

裁判日期：民國97年06月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1491號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳培仁 律師
黃英豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第882號，中華民國97年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜及傷害案件，經原審法院以87年度訴字第461號判決各判處有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑7月確定；又因殺人案件，經本院以89年度上重訴字第36號判決判處有期徒刑7年（原判決誤繕為7月），並經最高法院以90年度臺上字第3456號上訴駁回而確定，上述三案件嗣經原審法院裁定應執行有期徒刑7年5月確定，於95年8月9日縮短刑期假釋出監交付保護管束，甫於民國（下同）96年3月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而視為執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，與真實姓名年籍不詳綽號「叔叔」（下稱「叔叔」）之成年男子，約定以新臺幣（下同）150萬元之價格向「叔叔」販入甲基安非他命後，甲○○即先於96年8月2日晚間7時許，在基隆市荷蘭城白米甕砲臺下方之「帥哥檳榔」附近，交付150萬元之價金與「叔叔」，並於翌日中午12時許，在前揭相同處所，自「叔叔」所委派之真實姓名不詳之成年男子手中，收受一手提紙袋，該袋內含裝有甲基安非他命之茶葉罐2罐（每罐裝有以2層塑膠袋包裝之甲基安非他命各1包，合計驗前總毛重1025.78公克，包裝塑膠袋總重約24公克，驗前總純值淨重約971.72公克，取
0.09公克鑑定用罄，驗餘總純值淨重約970.63公克）、電子秤1台及分裝袋乙批（含2包分裝袋及1個小分裝袋，共計92個分裝袋），而販入第二級毒品甲基安非他命。甲○○販入上述甲基安非他命後，即將之置於車牌號碼0000-00之自用小客車內，並駕該車欲前往基隆市○○○路○○○號3樓租屋處分裝，以伺機賣出牟利。嗣於同日下午約1時許，甲○○駕駛前開自用小客車駛抵基隆市○○區○○路某處，手提上開提袋於甫下車步行至南興路17號旁之防火巷內時，即為現場埋伏跟監之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊（下稱海巡署查緝隊）查緝員查獲，並當場扣得其所有之前開手提紙袋1只、內裝有甲基安非他命之茶葉罐2罐、預備供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1臺及分裝袋92個。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱海巡署北區巡防局）報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴。
理由
壹、證據能力方面
一、供述證據（含言詞及書面陳述）㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審96年10月31日訊問時雖曾辯稱其96年8月30日警詢、96年9月6日偵訊所為扣案之甲基安非他命係其所有，暨係為販賣營利而販入之自白，係因海巡署查緝隊查緝員 廖韋傑 以其承認即可獲檢察官判2年徒刑，並同意交保之情況下所為，然被告在本案羈押前有多次遭判刑之前科，並曾有聲請交保之經驗（參卷附本院被告前案紀錄表），就判刑及准否交保非屬檢察官之權責，知之甚稔，故其所為此部分之辯稱，已難採信，且被告於96年8月30日海巡署查緝員借提訊問時供稱：其係為爭取自新之機會而實話實說等語（見4197號偵查卷第191頁），復於96年10月1日自白狀內供稱：其係後來還押於基所實在受不了良心折磨，決定實話實說，並願意配合檢警調查，所以第三次海巡隊（即96年8月30日）來借時，我已就我所知道的一切完整陳述，不再逃避實情，勇於認錯等語及96年10月16日自白狀內供述：第三次海巡署來借提時海巡隊表明要把實情做一次性的完整陳述，因為目前換一個新的檢察官，從臺北調來的，之前是法官，現在轉任檢察官，被告即表示，沒問題，因為其早就想說清楚，面對法律該負的責任，爭取自新機會等語（見同上偵查卷第235頁、第258頁），一再表明其係為爭取自新機會始為前揭自白，益見其辯稱上開自白係受查緝員利誘所為云云，不足採信。又被告所為前揭自白，未據被告及其辯護人於原審法院準備程序、審理抗辯非出於任意性，復與下述貳證據所顯示之事實具有合致性，而與事實相符（詳如後述），依前揭說明，應認其此部分自白具有證據能力，辯護人認被告此部分自白與事實不符而不具證據能力云云，核無可採。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。惟證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明定。查證人 張國華 於檢察官偵訊時，以證人身分所為之陳述（即96年8月3日、同年10月8日偵訊筆錄），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟經其具結在卷，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況，合於上揭傳聞證據例外之情形，自具有證據能力。至證人張國華於96年10月17日偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結以擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為本案認定犯罪事實存否之證據。
㈢又被告所使用之0000000000門號行動電話之監聽譯文，係實
施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之96年北檢盛月聲監（續）字第001186號、第001259號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，原審並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。至被告之辯護人對監聽譯文與本案之關聯性雖有爭執，惟此係屬證據證明力之問題，核與證據能力無涉，併此敘明。
㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查證人張國華於警詢時所為之陳述、海巡署查緝隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局96年8月28日刑鑑字第0960121205號鑑定書、瑞芳醫事檢驗所檢驗報告單等被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，公訴人、被告及其辯護人於原審法院準備程序及審理調查證據時，已知該等證據係屬審判外之陳述，惟迄原審法院言詞辯論終結前均未就該等證據之證據能力聲明異議，原審法院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經原審法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，原審依同法第159條之5之規定，認有證據能力，尚無違誤。至上訴本院審理時辯護人再行爭執共同被告張國華警訊未經具結而無證據能力云云。惟按92年2月6日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條之2、第159條之3既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人。故於第196條之1增訂第1項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第2項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。其中第186條第1項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，並不生具結之問題無同法第158條之3規定之適用，辯護人於此顯有誤會。
二、非供述證據㈠本件扣案如前揭事實欄所載之物，係海巡署查緝隊查緝員依
原審法院核發之搜索票及被告同意下，依法執行搜索所取得之證據，有原審法院核發之96年度聲搜字第383號、第391號搜索票、自願受搜索同意書、海巡署查緝隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽，此實施刑事訴訟程序之公務員依法執行搜索取得之物證，自得為證據。上訴後本院審理中辯護人雖主張本件搜索票之記載並未明確，有違「概括搜索票禁止原則」，其相關扣押物及衍生證據，應無證據能力等語。然按對於被告、犯罪嫌疑人或第三人之搜索，以「必要時」或「有相當理由」為要件，此觀刑事訴訟法第122條之規定自明。質言之，法院所審查者，僅為聲請之合法性，並不涉及搜索之合目的性範疇。此項要件，以經釋明而得以自由證明為已足；至被告或犯罪嫌疑人是否成立犯罪，其持有扣押物之原因及動機如何，該扣押物在證據上有無證明力，乃本案實體上應予判別之問題，並非法院核發搜索票應審查之要件（最高法院91年台抗字第198號裁定意旨參照）。
㈡又被告所使用之0000000000號、證人張國華所使用之000000
0000號行動電話門號之雙向通聯紀錄各1份，係機械性之電磁紀錄；本件卷內所附之翻拍照片，均非屬被告以外之人於審判外之陳述，亦查無違反法定程序取得之情形，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承扣案如事實欄所載之物係其所持有，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於本院及原審均辯稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命非其所有，其係替張國華擔罪，案發前一天其與張國華相約外出用餐時，張國華有提一茶葉禮盒上車，並置於其車內後座，嗣2人用餐完畢，其即駕車送張國華返回 明德 一路租屋處，並返回其桃園住處，嗣隔日早上要出門時發現張國華將該茶葉禮盒遺留在其車上，遂前往張國華明德一路租屋處，並以電話聯絡張國華下樓將該茶葉禮盒取回，詎其下車要拿該禮盒給張國華途中，即被警查獲，其從頭至尾均不知禮盒內裝何物品，倘該茶葉禮盒內所裝之甲基安非他命係其以150萬購買，其理應會試吃，並打開茶葉易開罐查驗毒品，惟其驗尿並無安非他命類陽性反應，茶葉易開罐亦無其指紋，顯見扣案毒品確非其所購買云云。經查：
㈠警方在被告身上所扣得之白色結晶2包，經警送請內政部警
政署刑事警察局鑑驗結果，2包經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重1025.78公克，隨機抽取1包並取
0.09公克鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命，純度97%，依據抽測純度值，推估此2包均含甲基安非他命，驗前總純質淨重約971.72公克，有該局96年8月28日刑鑑字第0960121205號鑑定書在卷可稽（見偵字第4197號卷第202頁），故被告身上持有而為警查扣之白色結晶2包，係屬第二級毒品甲基安非他命，首堪認定。
㈡扣案之甲基安非他命係被告所販入：
⒈扣案之甲基安非他命係被告以150萬元之代價，向綽號「叔
叔」之成年男子所販入，迭據被告於警詢、偵訊、原審延押訊問及移審訊問時供述甚詳（見4197號偵查卷第188至189頁、第197頁、原審聲請延長羈押卷第22至23頁、原審卷第31頁），而其交易模式係由被告先於96年8月2日晚間，在基隆市荷蘭城白米甕砲臺下方之「帥哥檳榔」附近，交付150萬元之價金與「叔叔」，再於翌日中午由「叔叔」委託之某成年男子將扣案之甲基安非他命置於茶葉罐內交付與被告等情，亦據被告警詢、偵訊時供述明確（見4197號偵查卷第188至191頁、第197至198頁），且被告於96年8月2日晚間7時許及翌日中午12時許，均有駕車前往基隆市荷蘭城白米甕砲臺下方之「帥哥檳榔」前，復據證人即本案查獲之海巡署查緝隊查緝員廖韋傑於原審審理時證述甚詳（見原審96年12月25日審判筆錄），證人即另名查緝員 吳柏諺 於原審法院審理時並證稱：96年8月3日中午，其到白米甕砲臺守候時，有看到被告駕駛之銀色BMW驕車停在帥哥檳榔攤前，隔約30分鐘至40分鐘，看到被告出現在帥哥檳榔攤旁一間卡拉OK店門口，手上提著扣案之手提袋，從車尾繞到駕駛座門邊，接著打開駕駛座門，將該手提袋往後座丟，隔約3分鐘左右，就上車駕駛該車上高速公路，前往明德一路租屋處等語（見同上審判筆錄），均核與被告前揭自白相符，此外，復有被告所使用0000000000門號行動電話監聽過程中提及與「叔叔」相約見面之監聽譯文（見4197號偵查卷第72頁）及該行動電話之雙向通聯紀錄（被告96年8月2日晚間7時7分54許至7時29分31秒許、96年8月3日12時36分37秒至37分秒對外收發話之通話基地台位置均在基隆市○○區○○路○號2樓樓頂即基隆市白米甕砲臺附近）資料在卷可憑（見原審外放卷）及被告所持之手提紙袋1只（內含裝有扣案甲基安非他命之茶葉罐2罐、電子秤1台、分裝袋92個）扣案可資佐證，堪認被告前揭自白與事實相符，扣案之甲基安非他命係被告於前揭時、地向綽號「叔叔」之人所販入之事實，應堪認定。
⒉被告嗣雖改稱扣案之手提紙袋及袋內物品均係張國華所有，
係其於96年8月2日晚間與張國華相約用餐後，張國華遺留在車內云云，並聲請傳喚證人張國華及提出96年8月2日晚間6時多許基隆市○○○路○○○號3樓張國華居處之監視錄影畫面為證。而證人張國華雖迭於96年8月10日警詢、96年10月8日偵訊及96年11月29日原審審理時證稱：扣案之手提袋及袋內所裝內含甲基安非他命之茶葉罐、電子秤、分裝袋等物，係其於96年8月2日上午某時，在基隆廟口偶遇綽號「 傑哥 」之真實姓名不詳之成年人所寄放，其於同日晚間將之攜出與被告一同至基隆廟口吃晚餐，於返回住處時，不慎遺忘在被告車上，96年8月3日被告係拿上開手提袋至其居處返還等語（見4197號偵查卷第100至101頁、第81至83頁及原審96年12月25日審判筆錄），且卷附上述地點之監視錄影翻拍畫面，亦顯示證人張國華於96年8月2日晚間6時48分許，自該處手提一提袋下樓。惟查：
⑴被告與證人張國華於96年8月2日晚間並未一同出門，業據證
人廖韋傑於原審審理時證稱：96年8月2日警方就對被告作行動跟監，約從當日下午3時許，即在被告明德一路租住處開始守候跟監，同日6時50分許，只見被告一人駕駛其所有之自小客車外出，張國華並未跟著出去等語綦詳（見同上審判筆錄），且扣案之手提袋係被告於96年8月3日中午，在白米甕砲臺帥哥檳榔攤旁一間卡拉OK店門口，自手上丟至被告車內等情，亦據證人吳柏諺證述如前，已足見證人張國華所證及被告所辯扣案之手提袋係證人張國華於96年8月2日與被告相約用餐後遺留被告車內云云，不足採信。
⑵又經原審於96年12月25日審理時就證人張國華與被告行隔離
訊問，證人張國華證稱：其於96年8月2日晚間6時與被告相約到基隆廟口旁，一家便利商店前的小吃攤吃大腸圈，吃完後去買啤酒坐在攤位上繼續喝酒，喝到10點多，再開車到外木山海邊去逛，回到住處已經12點多了等語，被告則供稱：
其於96年8月2日晚間7時與證人張國華相約到基隆廟口前之雞捲大王吃雞捲飯、喝酒，吃飯、聊天好幾個小時，吃到很晚，吃完後就直接載張國華回明德一路住處，沒有去別的地方等語（以上均見原審96年12月25日審判筆錄），兩人就相約時間、用餐地點及內容、用餐後是否前往他處，所述互核全然相左，且證人張國華於原審審理時證稱：綽號「傑哥」之人交給他的手提袋顏色是土黃色等語，亦核與本件扣案之手提袋係紅色者不符，由此益見證人張國華與被告兩人並無於案發前相約至廟口用餐，並由張國華遺留扣案之手提袋於被告車內之事實；再依原審外放卷附證人張國華所使用之0000000000和信電訊行動電話門號雙向通聯紀錄觀之，證人張國華自96年8月2日晚間6時56分28秒起，至96年8月3日凌晨1時46分06秒止，其對外收發話通聯之基地臺位置均在基隆市○○區○○○路○○○號12樓頂樓，顯見證人張國華於96年8月2日晚間至翌日凌晨間之行蹤，泰半時間均待在前開居處，並未如其前開所證稱：係與被告到基隆廟口吃完晚餐後，又繼續喝酒喝到10點多，之後再開車到外木山海邊去逛，回到住處已經12點多了等情；又依原審外放卷附被告所使用之台灣大哥大電訊0000000000門號之通聯紀錄觀之，96年8月2日晚間7時7分54秒起，至同日晚間7時28分40秒止，被告對外收發話通聯之基地臺位置係在基隆市○○區○○路○號2樓頂，且於96年8月2日晚間10時38分00秒起，至10時38分09秒止，更以基隆市○○區○○街○○○號13樓頂之有效接收基地臺對外發話予證人張國華所使用之0000000000門號，而證人張國華收話之基地臺位置則在前述明德一路186號12樓頂樓，是被告於96年8月2日晚間7時多許，根本未與證人張國華前往基隆廟口用餐，且於同日晚間10時38分許，亦與證人張國華分隔兩地，由此更足見證人張國華前揭所證及被告所辯，核與事實相悖，均不足採。至證人張國華前揭租屋處之監視畫面僅見證人張國華手提一提袋下樓，從畫面並無從辨識該袋子之材質、顏色及內容物，自難為有利被告之認定。
⒊被告雖又辯稱倘扣案之甲基安非他命係其以150萬購買，其
理應會試吃，並打開茶葉易開罐查驗毒品，惟其驗尿並無安非他命類陽性反應，茶葉易開罐亦無其指紋，顯見扣案毒品確非其所購買云云，查扣案之茶葉罐係屬有拉環之鐵鋁罐，並經警查獲後始開啟，固據證人廖韋傑證述在卷（見原審96年12月25日審判筆錄），且被告為警查獲後採集之尿液送驗結果，係呈安非他命、甲基安非他命陰性反應，亦有瑞芳醫事檢驗所檢驗報告單在卷可稽（見4197號偵查卷第126頁），然毒品之測試並未僅限於試吃一途，熟悉毒品者從其外觀、顏色、味道即可辨識所購者是否為毒品及其種類，而被告自82年起即有違反麻醉藥品管理條例（即施用安非他命）之前科，並屢因施用安非他命而遭判刑（參卷附本院被告前案紀錄表），顯見其對安非他命類毒品甚為熟悉，且被告自承其之前所施用之安非他命均係向「叔叔」購買（見原審96年10月31日訊問筆錄），故其與「叔叔」間已有經常之毒品交易往來，是被告依其對安非他命類毒品之熟悉度及多年與「叔叔」交易往來之經驗，而未以試吃方式確認所購之物是否為毒品，尚難認與常情相悖，被告以其未試吃辯稱扣案甲基安非他命非其購買云云，尚不足採。又扣案之甲基安非他命可以由賣家在被告面前當場封罐，故其上縱無被告指紋亦無從為有利被告之認定，是被告聲請鑑定茶葉罐上有無其指紋，亦核無必要。
⒋至被告於96年8月3日警詢、偵訊及原審訊問時，雖稱扣案之
甲基安非他命係綽號「牛兄」之人所寄放，並要其幫忙運送，時間是從96年6月中旬至96年8月3日，要其交給綽號「阿三」、「 金鐘 」、「空仔」等人云云（見4197號偵查卷第37至38頁、第82至83頁、原審聲羈卷第4至6頁），然其嗣於偵訊及原審訊問、準備程序及審理時，已否認此情，且其於96年8月3日偵訊時供稱：都是「牛兄」以0000000000號行動電話門號，打其使用之0000000000號行動電話與他聯絡等語（見同上偵查卷第82頁），惟經核原審外放卷附被告使用之0000000000台灣大哥大雙向通聯紀錄，被告所使用之上述電話自96年7月26日至96年8月3日止，並無與0000000000號行動電話門號之通聯紀錄，且依卷附被告使用之上述行動電話通聯譯文內亦未曾出現「牛兄」之人，故被告此部分之自白，自難認與事實相符，不足採信。
㈡扣案之甲基安非他命係被告基於販賣營利之意圖而販入：
⒈扣案之甲基安非他命係被告為販售營利而販入等情，業據被
告於96年8月30日警詢時供稱：其購買1公斤之安非他命是準備要買來賣的，因為其一時的貪念，所以才會去買這些毒品來準備賺錢等語綦詳（見4197號偵查卷第188頁），復有純度高達97%，驗前總純值淨重高達約971.72公克之甲基安非他命及賣家所附一般販毒者用以秤重、分裝毒品之電子秤1台及分裝袋92個扣案可資佐證，參以被告為警查獲後採集之尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陰性反應，已如前述，足認被告此部分之自白，亦與事實相符，堪以採信。⒉被告雖曾於偵訊及原審訊問時辯稱：其購入扣案之甲基安非
他命，並無販售營利之意圖，純係因與其妻嘔氣，始購入甲基安非他命供自己施用云云，惟查：被告於96年8月3日警詢、偵訊及原審羈押訊問時供陳：平日從事麵包師傅工作，月入約2、3萬元等語（見4197號偵查卷第37頁、第81頁、原審聲羈卷第7頁），則以其收入不豐之情況下，實疏難想像其會僅因與老婆嘔氣，即以近50倍以上月薪之代價，購入甲基安非他命供己施用？又縱被告於95年8月9日假釋出監後，另因經營地下錢莊生意，而迅速累積財力，惟其於96年10月31日原審訊問時供陳：「（問：你購買毒品的錢如何來？）是我賺的」、「（問：你積蓄有多少？）就是那賺來的80幾萬及向我太太借的70萬元。」等語（見原審96年10月31日訊問筆錄），則僅因與妻子嘔氣，即出巨資購買毒品一事，本已有違事理之常，更遑論部分購買毒品之價金，係向與之嘔氣之妻子所借貸？是被告此部分之辯稱，顯與常情不符，不足採信。
⒊又按人體對安非他命之致死量，雖會因施用者之成癮性、身
體狀況及生活習性等因素而有所增減，惟人體每日對於安非他命所吸入之量，終究仍存有最大耐受性之上限，且扣案之甲基安非他命為白色結晶體，該結晶極易溶於水或酒精，具有易受潮之特性，保存不易，容易變質，故施用者絕不會一次購買大量甲基安非他命囤積備用，此觀之本件扣案之甲基安非他命已有受潮現象即明。本案扣案之甲基安非他命合計驗前總純值淨重約971.72公克，其數量龐大，顯已超過一般正常吸食者持有之數量，且被告於原審訊問時供稱：其1次施用安非他命之量，僅不到0.1公克等語（見96年10月31日訊問筆錄），故扣案甲基安非他命之總量，其可施用近1萬次，縱其1日施用數次，亦需施用達數年之期間始得用罄，則其尚未用畢前，依扣案甲基安非他命保存不易之特性，早已變質而無法使用，由此益見被告辯稱持有扣案之甲基安非他命，係供己施用云云，顯不足採。是以被告收入不豐，卻斥資甚至向其妻借貸而購入大量甲基安非他命，賣家並一併附上一般販毒者用以秤重、分裝毒品之電子秤及分裝袋等情觀之，被告係基於販賣營利之意圖而販入扣案之甲基安非他命甚明。
⒋另辯護人於本院及原審均聲請傳喚證人 周金宗 、 許輝裕 、姜
孝青、 許淑君 、笁宇𥠼、 林瑞棋 、 朱若瑜 ，以證明卷內監聽譯文談話或簡訊內容，均與販賣毒品無關，惟檢察官並未起訴被告販賣毒品與前述之人，本院亦未認定被告販賣毒品與前揭證人，故辯護人聲請傳喚證人周金宗等7人，自無必要。復再請求傳喚共同被告張國華詰問張國華茶葉罐內之安非他命為其所有，並遺留在甲○○車上等情。經查共同被告張國華業於原審經辯護人就聲請事實具結並詰問後陳述明確（見原審96年12月25日之審判筆錄），此部分之聲請，亦無必要。
㈢綜上所述，被告所辯均不足採。本案事證明確，其係基於販
賣營利之意圖而販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法持有及販賣之。又販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號及91年度臺上字第1143號判決意旨可資參照）。本件被告基於販賣營利之意圖而販入甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟此部分公訴人於原審當庭更正起訴罪名為同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪（原審96年11月29日準備程序筆錄），依檢察一體，自以到庭檢察官更正後所陳述之罪名為審理。因既遂、未遂乃異其犯罪態樣而已，非罪名變更，本院自無再告知被告之必要。又被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告曾受有如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本院被
告前案紀錄表附卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢原審以被告罪證明確，本同上見解，適用毒品危害防制條例
第4條第2項，刑法第47條第1項，並審酌被告前有麻藥、竊盜、傷害及殺人前科（參卷附本院被告前案紀錄表），素行非佳，明知甲基安非他命對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之第二級毒品，竟為販售營利而販入大量之甲基安非他命，倘非為警即時查獲而販出流入市面，輕則戕害國人身心，使人沉迷於毒癮，無法自拔，重則引發各種犯罪，對國人健康及社會治安危害甚鉅，其惡性及犯罪危害極為重大，暨其犯後供詞反覆，一再飾詞卸責，毫無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑10年，以示懲儆。又公訴人雖具體求處被告有期徒刑14年，然審酌上開因素，認量處被告如主文所示之刑，以足懲罰其罪刑，附此敘明。扣案之第二級毒品甲基安非他命（合計驗前總純值淨重約971.72公克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘總純值淨重約970.63公克），併同難以析離之第1層包裝袋2只，應整體視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離第1層包裝袋與其內裝之毒品，該包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述第1層包裝袋2只應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決）。又用以包裝上述甲基安非他命之第2層包裝袋、空茶葉罐2罐、手提紙袋1只等物，均係被告所有，供本件販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。另扣案之電子秤1台及分裝袋92個，則係被告所有，供預備販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至另扣案之被告所有之NOKIA牌型號8800之行動電話1支（內有0000000000門號之SIM卡）、NOKIA牌型號6100之行動電話1支（內有0000000000門號之SIM卡）、NOKIA牌型號8250之行動電話1支（內有不詳門號之SIM卡）、SAGEM牌型號MYX-2之行動電話1支（內有0000000000門號之SIM卡）、MOTOROLA牌型號A732之行動電話1支（內有不詳門號之SIM卡）、SEMPER牌傳呼機1只，雖被告自承為其所有，惟否認與本件犯罪有關，且經核非本件販賣第二級毒品所用之物，爰不予宣告沒收。其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年6月18日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。