臺灣高等法院108年度上訴字第4214號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4214號刑事判決

裁判日期：民國109年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4214號上訴人即被告 鄭田宗 選任辯護人 吳典哲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1059號，中華民國108年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭田宗明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國107年4月5日17時許，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用其所有之小米廠牌行動電話所下載之「GRINDR」通訊軟體，以「冰淇淋店3：5×數量有限」之喻有販賣毒品訊息之暱稱，使下載上開「GRINDR」通訊軟體之不特定人得悉使用上開暱稱有販賣毒品之意思，適警員執行網路巡邏見鄭田宗前揭喻有販賣毒品訊息之暱稱，遂使用同「GRINDR」通訊軟體、暱稱「柔情似水」佯以買家與鄭田宗聯繫，雙方於同年4月5日17時41分起至20時止，談妥以新臺幣（以下同）7,000之價格購買第二級甲基安非他命4公克，並相約在桃園市楊梅區楊梅交流道下之麥當勞（即桃園市○○區○○○路0段00號）前進行交易。嗣佯裝買家之警員於同日20時許抵達上述約定地點，鄭田宗確認買家係駕駛車牌號碼0000號灰色自小客車之人後，隨即坐進上開車輛取出所攜之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重4.3880公克），並保證重量絕對足4.4公克，將該甲基安非他命1包交付佯裝買家之警員，警員見時機成熟遂當場表明身分而查獲，並扣得鄭田宗所有，供聯繫販賣第二級毒品所用之小米廠牌行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告鄭田宗及辯護人於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第95頁），且迄至言詞辯論終結前，被告及檢察官均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第34頁背面、原審卷第56頁背面、本院卷第97頁），並有警員與被告間以「GRINDR」通訊軟體對話譯文一覽表、現場譯文、手機翻拍照片附卷為憑（參偵卷第21至23、26頁），且被告為警查獲時，當場扣得之白色晶體1包（驗前毛重4.3880公克、淨重3.9718公克），經送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重3.9697公克），有該院107年5月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第42頁），並有被告所有供聯繫販賣第二級毒品所用之小米廠牌行動電話1支扣案可資佐證，前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，可以採信。又衡以販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或分裝袋所包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，販賣者可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又甲基安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，觀之被告所提出販賣甲基安非他命之價格為7000元、及願意幫忙出錢由佯裝為買家之員警至「凱萊汽車旅館」內檢驗重量（見偵卷第21頁背面、第22頁），足認其販賣甲基安非他命當具營利之意圖，已可認定。從而，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查被告在原審已自承：我使用「冰淇淋店3：5×數量有限」之暱稱，就是隱含有毒品要賣的意思，但沒有要賣給特定的誰，也不一定人家問我就賣，要看談的結果等語在卷（見原審卷第34頁反面），可見被告原即有販賣第二級毒品以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員，事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝買家之警員事
實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告就所犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，而有前開規定之適用，爰依前開規定減輕其刑。被告有二以上刑之減輕事由，爰依法遞減之。
㈢至於被告雖主張請求再予減輕其刑云云。然按刑法第59條之
酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，乃政府嚴加查緝之重大犯罪，已為眾所周知，而被告無視毒品對於他人之危害，竟為上開販賣第二級毒品未遂犯行，對社會造成之影響非輕，是縱被告於本案販賣第二級毒品數量非鉅，且因未遂而無犯罪所得，然其上開販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定予以減輕其刑，是就其量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認被告有何可堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，是認被告所犯上開販賣第二級毒品未遂犯行，並無刑法第59條酌減其刑之適用，被告所辯委無可採，併予敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品未遂罪之犯行事證明確，適用毒
品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣毒品，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告之素行、智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂之情節暨犯後尚能坦認犯行，非無悔意之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。就沒收部分則說明：⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命1包及包裝袋1個（因所含之毒品成分量微無法析離，應整體視為毒品），既含第二級毒品甲基安非他命成分，係屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至鑑定時供鑑定所取樣之0.0021公克，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬；⒉扣案之小米廠牌行動電話1支（不含其內0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其用以下載「GRINDR」通訊軟體聯繫販賣第二級毒品等情，業據被告在原審供明在卷（見原審卷第35頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒊就至000000000號SIM卡1張，雖為被告所有，然卷內尚乏證據證明上開門號SIM卡有用以聯絡本案販賣第二級毒品之用，爰不予以沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦為妥適。㈡被告上訴意旨略以：⒈被告於偵審均已坦承犯行，本件毒品未
流入市面，依法遞減後，最低刑度為1年9月，原審量刑過重，高於法定刑下限甚多；⒉本件宣告刑為2年，審酌被告家庭狀況、犯後態度良好，及法院加強緩刑宣告要點，應有附條件緩刑之適用，是原審判決認事用法均有違誤云云。
㈢惟查：⒈按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於
科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，被告所指其於偵審均已坦承犯行，本件毒品未流入市面、家庭情狀等節，亦經原審衡酌考量後予以說明，是經原審反覆審慎斟酌後，在法定刑度內為刑之量定，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷之事由。被告提起上訴指摘原審量刑過重云云，並無理由。⒉再按，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，
5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院77年度台非字第183號判決意旨參照）。被告甫於108年6月25日因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑（見本院卷第31頁），其於判決前曾受有期徒刑之宣告，即與緩刑要件不合，自無從為緩刑之諭知。至被告上訴意旨所指他案所認定附條件緩刑之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準，亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。
㈣綜上所述，被告前開上訴意旨所指摘各點，均經本院於前開理由分別予以指駁說明，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍、范玟茵提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中華民國109年3月26日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國109年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。