臺灣高等法院109年度上訴字第215號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第215號刑事判決

裁判日期：民國109年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第215號上訴人即被告 程偉倫 選任辯護人 劉政杰 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第892號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20507、24663號、107年度毒偵字第3610、3611號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於程偉倫販賣第二級毒品部分撤銷。
程偉倫共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之三星牌（SANSUNG）行動電話壹支（型號「GALAXYJ」，銀色，內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、程偉倫及 李德二 （經原審判決確定）均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣。於民國107年8月4日下午5時52分許， 蔡政達 撥打李德二持用之門號0000000000號行動電話聯繫李德二，暗示欲購買甲基安非他命，因李德二正要離開臺北，且知悉程偉倫日前甫向李德二購得而持有甲基安非他命，李德二遂與程偉倫基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，要蔡政達與程偉倫聯繫購毒事宜，蔡政達即又撥打程偉倫持用之門號0000000000號行動電話聯繫程偉倫，表示李德二告知得以相同條件向伊購得甲基安非他命，程偉倫即與之約定交易地點，並去電向李德二確認以往出售給蔡政達之條件為1公克甲基安非他命新臺幣（下同）2,000元後，再去電向蔡政達告知售價，蔡政達表示同意，程偉倫及蔡政達遂於同日晚間6時30分許，在臺北市大同區延平北路4段與酒泉街口之OK便利商店前見面，由程偉倫交付甲基安非他命1公克給蔡政達，蔡政達交付2,000元給程偉倫，之後程偉倫再將2,000元交付李德二，李德二則給付1公克之甲基安非他命給程偉倫，程偉倫及李德二即以此方式，共同販賣甲基安非他命給蔡政達1次。
二、 嗣經警 對李德二、程偉倫之上揭行動電話門號實施通訊監察，並於107年8月17日在程偉倫位在臺北市○○區○○○路000巷00弄0號住處執行搜索，扣得程偉倫上開行動電話1支（另扣得甲基安非他命、殘渣袋、玻璃球吸食器等，係程偉倫另犯施用第二級毒品罪之物，與本案無關），而查悉上情。
三、本案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、審理範圍：本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）程偉倫犯販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告提起上訴後，於本院審理中當庭具狀撤回對施用第二級毒品罪之上訴。是本院審理範圍僅限於被告販賣第二級毒品罪及該部分之沒收。
二、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）程偉倫犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
三、認定事實之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告程偉倫於原審及本院審理時坦承
不諱（原審卷一第438頁，本院卷第127至129頁），核與證人蔡政達於警詢及檢察官偵查中均證稱伊有於事實欄所載時間持該行動電話門號與李德二、程偉倫聯繫之事實相符（偵24663卷第72、625頁），並有通訊監察書及通訊監察譯文在卷（毒偵3611卷第85頁，偵24663號卷第287至288頁、第467至469頁），及扣案被告所有之三星牌（SANSUNG）行動電話1支（型號「GALAXYJ」，銀色，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告自白與事實相符，事證明確，堪予認定。
㈡程偉倫係與李德二共同販賣甲基安非他命給蔡政達：
⒈程偉倫於原審及本院審理中均供稱：其在案發前數日有
先跟李德二買了4公克甲基安非他命，李德二於是知道其有毒品，蔡政達於案發當日先打電話給李德二要買毒品，但李德二不在臺北，所以李德二請蔡政達打給其，由其先給蔡政達1公克毒品，其就打電話問李德二跟蔡政達1公克收多少錢，李德二說1公克2,000元，其才再打電話給蔡政達說2,000元，其確實有拿1公克甲基安非他命給蔡政達，也跟蔡政達收了2,000元，等李德二回到臺北，其把2,000元給李德二，李德二再把1公克甲基安非他命還給其，其並沒有得到報酬等語（原審卷第422至424頁、本院卷第127至129頁）。
⒉參以程偉倫與李德二及蔡政達於107年8月4日上午之通聯過程：
⑴當日上午5時52分及5時55分，蔡政達先後2次去電李德
二暗示欲購買甲基安非他命，但李德二稱自己已經出發往新竹，要到晚上11、12點才能回來，並要蔡政達聯繫程偉倫，蔡政達即問：「他跟那一樣的嗎」，即是否係同一價格，李德二稱：「他就跟我拿的啊」等語，表示其係程偉倫之毒品供貨者，因此得以相同價格取得毒品。
⑵當日上午5時57分，蔡政達即去電程偉倫，稱係李德二
要其找伊購毒，程偉倫同意，並相約交易地點。旋於上午6時2分許，程偉倫去電李德二，詢問是否有要蔡政達打給伊購毒，並詢問李德二「你是跟他做多少，我之前做2」，李德二稱「對啊2啊」、「2是1啊」等語，即表示2,000元為1公克甲基安非他命，程偉倫即稱「好，瞭解」。程偉倫旋去電向蔡政達告知「你要上來我這邊2喔，先跟你說」，蔡政達即稱「我知道啊」等語，而談妥係以2,000元價格出售1公克甲基安非他命。
⒊以上開程偉倫與李德二、蔡政達之通聯內容，在程偉倫
與蔡政達通聯議價過程中，李德二雖未介入，且蔡政達所取得之毒品亦係直接來自程偉倫，而非李德二，但實際上蔡政達原本係要向李德二購毒，只是因為李德二不在臺北，故李德二要蔡政達先與程偉倫聯繫，並稱程偉倫就是向他購毒，因此找程偉倫也能以相同條件購得毒品。而程偉倫接獲蔡政達來電表示李德二要伊向其購毒時，程偉倫並未自訂或直接與蔡政達議定價格，而係先特別去電向李德二詢問是否確有要蔡政達向其購毒之事，及向李德二確認出售價格係「2,000元1公克、1,500元0.8公克」之後，才敢去電向蔡政達稱「2,000元1公克」之交易條件。而此正與前揭程偉倫上揭所稱，李德二因於案發前出售毒品給其，而知其手上有毒品，故要蔡政達先向其購毒，其係先向蔡政達確認出售價格為1公克2,000元後，才以此條件將1公克甲基安非他命出售並交付給蔡政達等情一致，足見程偉倫此部分供述應屬實情。且倘程偉倫係基於自己牟利之意，且係自己要出售毒品，而與李德二無關，則其儘可自行決定出售價格，或以其向李德二之買價為基礎，自行決定適當利潤後，加價出售給蔡政達，何需專程去電詢問李德二出售價格，且正以李德二告知之價格作為出售給蔡政達之賣價？由是足見，本次交易之賣價實際上係依李德二之意思決定，交易獲利2,000元最後亦由程偉倫交付李德二，毒品雖先由程偉倫交付給蔡政達，但最終亦由李德二返還給程偉倫，實際上程偉倫係為李德二交付毒品及向蔡政達收取款項之人。換言之，李德二並非單純將蔡政達介紹給程偉倫購毒而已，而係與程偉倫基於共同販賣毒品之犯意聯絡，共同販售甲基安非他命給蔡政達，至堪認定。
⒋綜上，程偉倫與李德二基於共同販賣甲基安非他命之犯
意聯絡，由李德二決定交易價格，並授意程偉倫出面先交付手中之1公克甲基安非他命給蔡政達，並向蔡政達收取2,000元，完成交易後，程偉倫將該2,000元交付給李德二，李德二再交付1公克甲基安非他命給程偉倫，而共同出售1公克甲基安非他命給蔡政達，以上事實應可認定。程偉倫共同販賣第二級毒品即堪認定，應依法論科。
四、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪。被告於販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李德二就上開販賣第二級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。
㈡被告於檢察官偵查、原審及本院審理時，就上開販賣第二
級毒品犯行均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、撤銷原判決之理由：㈠原判決認被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，而予論科
，固非無見。惟共犯李德二並非僅單純介紹蔡政達向被告購買毒品，而係與被告共同販賣甲基安非他命之共同正犯，已如前述。是原判決認被告係單獨犯罪，而未論以共同正犯，即有未當。另被告共同販賣甲基安非他命給蔡政達所收取之對價2,000元，亦已交付給李德二，已如前述，且無其他事證顯示其就本次交易獲有任何報酬或不法利益，是此2,000元不法犯罪所得係由李德二實際取得，而非被告，應對李德二宣告沒收；就被告而言，則無犯罪所得應沒收。是原判決宣告沒收被告因本次交易取得之犯罪所得2,000元，亦有未當。
㈡被告上訴意旨主張其販毒係偶發行為，販賣數量不多，售
價甚低，自己並無獲利，且已認罪深感悔意，可見惡性並非重大，有情輕法重、情堪憫恕之情形，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有適用。被告於本院審理時雖已坦承犯行，然此僅屬犯後態度之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關。且被告前有多次因施用及持有毒品犯行，經法院裁定觀察、勒戒及判決有罪確定之前案紀錄，有卷附被告前案紀錄表可查，其既知悉甲基安非他命為法律所嚴禁販賣之違禁物，染毒更令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典販賣，本無情堪憫恕之情形；再被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，所犯販賣第二級毒品之法定刑已大幅減輕，更無法重情輕之情形，是無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。被告上訴理由，並無足採，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕
害身心，無視法令之嚴禁，仍依李德二之授意及指示，與李德二共同販賣甲基安非他命給蔡政達，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨被告販售毒品數量非多，收取之對價2,000元亦交付給李德二，並無事證顯示其自本次交易獲有報酬，及其智識程度、犯罪動機、家庭、經濟情況、目的、手段、犯罪所造成之危害程度、其有多次施用、持有毒品犯行前科紀錄之素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：㈠按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第348條定有明文。本件被告係對原審判決其犯販賣第二級毒品罪部分不服提起上訴，雖僅爭執是否應依刑法第59條酌減，而未爭執沒收，惟依本條規定，其上訴效力仍及於販賣第二級毒品罪之沒收部分（即原判決附表五編號5之行動電話及犯罪所得2,000元部分）。至於施用第二級毒品罪部分之沒收（即原判決附表五編號1至4之甲基安非他命、殘渣袋、玻璃球吸食器、行動電話等部分），則非上訴效力所及，亦不受本判決之影響。
㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項均有明文。經查，被告販售甲基安非他命給蔡政達所取得之對價2,000元，係由共犯李德二實際取得，而非被告，已如前述，自應對李德二宣告沒收，而不應對被告宣告沒收。
㈢按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。於被告犯同條例上開罪名時，其「供犯罪所用之物」已另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。查扣案之三星牌（SANSUNG）行動電話1支（型號「GALAXYJ」，銀色，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其與李德二共犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告陳述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官羅嘉薇提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。中華民國109年3月26日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國109年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。