臺灣高等法院108年度上易字第168號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第168號刑事判決

裁判日期：民國108年05月09日

裁判案由：妨害自由等

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第168號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告吳文惠選任辯護人林岫萱律師被告 江麗珠 上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第1441號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7175號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳文惠犯強暴公然侮辱罪部分，撤銷。
吳文惠犯強制罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、緣吳文惠與江麗珠為居住於同一大樓社區之住戶，2人間素來相處不睦。民國107年1月18日下午1時許之前，吳文惠與友人至社區附近，位於臺北市○○區○○○路○號1樓之「布朗奇咖啡館」松山店共進午餐，適見江麗珠亦在店內進門角落的座位與友人餐敘。同日下午1時52分，吳文惠竟於用餐完畢欲離去時，手持一杯水，朝坐在座位上的江麗珠臉部及身上潑灑，以此強暴方式，妨害江麗珠安寧平和在店內享用餐點飲料，且身心不受傷害的行動自由及一般行為自由。其後江麗珠為報警處理，以手抓住吳文惠的衣領欲阻止她離開，終仍遭吳文惠反手掙脫後離開現場。
二、案經江麗珠訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、無罪判決同應判斷證據能力之有無最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告等均不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告等施以不正方法訊問製作之情事，是被告等審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告等亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告2人對於檢察官所提出被告以外之證人即共同被告亦為告訴人之江麗珠，證人 郭文欽 、 嚴錫 妹於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含現場蒐證光碟及翻拍相片等，均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
甲、被告吳文惠有罪部分
一、訊據被告吳文惠否認有前述犯罪行為，辯稱（略以）：當日沒有潑 江麗珠水 ，懷疑是江麗珠自己潑水。辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：在場證人均未親見被告向告訴人潑水，且縱經認定有潑水，單純潑灑未經飲用之飲用水，亦不構成強暴行為等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例同此意旨。此方符刑事訴訟法第154條及第15
5條第2項所揭示的嚴格證明程序。查被告犯罪之證明，除有單一證人即告訴人江麗珠之指證外，另有足以判斷證人所言為真之其他間接或情況證據，以推翻被告所辯，並進而可以合理推斷被告確有檢察官所指犯行。
三、直接證據之證人證詞
（一）證人即告訴人江麗珠於原審結證稱（略以）：吳文惠與我是鄰居，案發之前我與吳文惠間就有很多糾紛。當天是我先到「布朗奇咖啡館」松山店店內，後來與吳文惠發生衝突。當天我先到店內，我跟我朋友約在那裡，但因為我朋友從比較遠的地方來，所以我先到，吳文惠與其友人 嚴錫妹 到場之後，我朋友後來才到。吳文惠進入店內沒有跟我講話，但我有聽到吳文惠跟嚴錫妹講「她果然在這裡」，因為我當時坐在進門靠角落的位置，所以我聽得到。吳文惠講完之後他們就進去，我朋友就來了，後來我朋友要倒水，她就攔住我的朋友說「你是那個人的朋友喔，那種人怎麼會有朋友」，但我朋友並不認識吳文惠，後來我朋友回來我繼續跟我朋友聊天，在潑水之前我跟吳文惠沒有任何的互動。因為吳文惠跟嚴錫妹要走了，我朋友去櫃台點咖啡，我本來要去倒水，後來我看到嚴錫妹走在前面，吳文惠走在後面要離開，我就坐下沒有去倒水，結果吳文惠就說了一句「你笑什麼」之類的話後，就直接拿了一杯水潑我的臉，那天我穿了毛衣、圍巾，她潑完之後我的臉、毛衣、圍巾、地上都是水。因為吳文惠不是第一次騷擾我，所以我就抓住她的衣領，請櫃台的人請中崙派出所警察來。一開始是我抓住吳文惠的衣領，後來吳文惠撥開我的手，他就抓住我的手，我就一直問吳文惠為什麼要潑我水，吳文惠還跟嚴錫妹說「你看，他欺負我，你幫我錄影」，這個在錄影畫面裡面有，後來吳文惠就放手離開，警察後來才到。吳文惠從頭到尾都沒有說為什麼要潑我水。我的朋友沒有看到我被潑水的經過，因為他在櫃台點餐背對我。警察說如果我要報案就要去派出所，所以我就馬上跟我朋友去中崙派出所報案，警察也是來一下就走了，我報案完還回來繼續喝咖啡。我們拉扯時我朋友還有幫我錄影，所以沒有來勸架，因為我跟吳文惠已經發生過很多爭執，所以我請我朋友錄影，不然都沒有證據，當日吳文惠也是請嚴錫妹幫她錄影等語（參見原審卷第133至137頁）。核與警詢、偵查所述內容，均大致相符（參見偵查卷第
2、15、28至29頁）。
（二）證人江麗珠上述證言，另經原審勘驗告訴人江麗珠所提出之現場照片，顯示現場地上有一灘水，桌上有一空水杯，而江麗珠的上衣亦有明顯水痕等情（參見原審卷第103頁、第155至163頁）。此外，原審另勘驗告訴人所提出的現場錄影畫面：畫面一開始被告江麗珠以手抓住被告吳文惠衣領，2人站在店內櫃臺旁，被告江麗珠一直質問被告吳文惠為何潑她水，但被告吳文惠皆無回應，而且被告吳文惠外套下方有明顯水痕。播放時間46秒時，被告吳文惠掙脫被告江麗珠控制，反手抓住被告江麗珠的雙手，之後於播放時間1分15秒至25秒間，被告吳文惠放手欲離開現場。此段期間之錄影畫面已足見被告吳文惠右手衣袖有大片水痕，之後被告江麗珠試圖叫被告吳文惠留在現場等候警方到來，被告吳文惠也不理會，將被告江麗珠推開後逕自離去（參本院卷第165至192頁）。
四、其他間接或情況證據：
（一）被告吳文惠對於江麗珠有以手抓住其衣領欲阻止其離開等情，並不爭執，而江麗珠於當日案發後隨即至臺北市政府警察局松山分局中崙派出報案被告潑灑其杯水等情，有該所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表足為佐證（參見偵卷第12至14頁）。足證江麗珠有立即前往派出所報案，並非只是在餐廳內以言詞主張遭被告潑水，而是有付諸行動對被告提告。
（二）證人嚴錫妹固然於原審、偵查中均證稱沒有看到被告潑告訴人水，也沒看到被告手持水杯，但對於江麗珠抓住被告吳文惠衣領拉扯不讓吳文惠離開，且於偵查中曾證稱：當天有看到被告江麗珠坐在店門口位置，被告吳文惠也有跟我說「那個人真的坐在這裡」（參見偵卷第29頁、原審卷第127頁以下），此部分證言與告訴人江麗珠相同。
（三）證人即店長郭文欽於偵查中結證稱（略以）：當天我聽到被告江麗珠很大聲且重複問「為何你潑我水」後，看到被告江麗珠抓住被告吳文惠在櫃臺前爭執，被告江麗珠還要求我們報警。我有看到被告江麗珠臉上、身上有明顯水痕。用來潑水的水杯就放在靠門口的第二張桌子上（參見偵查卷第43頁），並於原審審理時結證稱（略以）：當天被告江麗珠先跟她朋友來店消費，被告吳文惠和她朋友後到。下午1點多我原在吧台內工作，聽到被告江麗珠很大聲且重複問「你為什麼潑我水」之類的話，我出來查看就看到被告江麗珠抓住被告吳文惠，被告吳文惠都不回應，只是站在那裡，被告江麗珠請我報警，我就叫店員打電話報警。我有看到被告江麗珠領口、胸口都是水痕，她原先坐的位子地上也有水，靠近門口桌上則有一空水杯，距離被告2人很近。被告江麗珠抓住被告吳文惠大概1、2分鐘而已（參見原審卷第121至126頁）。就江麗珠抓住被告，並嚷嚷被告向其潑水等情，亦為被告於偵查、原審訊問時所不否認在卷。
（四）證人即至現場處理之警察 糠文佩 於原審審理時結證稱（略以）：當天我到達現場時，只剩被告江麗珠在，她說被告吳文惠突然潑她水，我也有看到她身上有水痕，後來我便跟她說有需要的話就到派出所來報案（參見原審卷第221至222頁）。
（五）依上述證人郭文欽之證言及被告之供承，已足證江麗珠在拉住被告不讓其離去的動作同時一再嚷著被告向之潑水，並質疑被告為甚麼麼如此做等情。而證人糠文佩之證言更足證，江麗珠於警察到場後也立即表示遭被告潑水要報案等情。上述江麗珠的言詞，固屬審判外之陳述，惟此種「動作中的言語」，已足證江麗珠所以抓住被告，是因為要質問被告為何向之潑水，且想要報警而不願被告離去，此配合或說內化於動作中的言詞，性質上不屬傳聞，而不受傳聞法則之拘束，且除非有證據顯示江麗珠刻意有陷害被告之舉，否則此種立即反應的言詞及動作，通常因符合「真實性標記」，向被認為深具真實性。至江麗珠自稱因為被被告潑水的動作嚇到，因而立即起身質疑，此即屬所謂驚嚇之下的立即反應的言詞，屬「驚駭陳述」，因同極具真實性，符合採行傳聞法則國家的傳聞法則例外事由，因為此種立即轉述或驚駭之言，極具真實性之參考價值，依經驗法則及生活常識，甚難認為有虛偽造假之可能，反甚具真實性，自不應排除於審判程序之外，而應例外具有證據能力。我國立法固然未就此類「司法程序外的傳聞陳述」，明定屬傳聞法則之例外，惟依據最高法院向來所採得類推外國法制例外事由的態度（最高法院96年度台上字第4464號判決意旨：可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決之解釋以補充累積其不足）。雖本院對於類推適用說，可能有違反法律保留原則及禁止對被告的不利類推的疑慮，而有所保留。惟是否傳聞證據，應視「待證事實」而定，如待證事實為「被告是否有向告訴人潑水」此一實體構成要件事實，則證人郭文欽固屬傳聞證人，惟待證事實如為「江麗珠有無指稱被告向之潑水」，則郭文欽、糠文佩就是直接證人，其等證言均屬「非傳聞」而得作為證據，且其等與被告素無嫌隙，甚且素不相識，糠文佩還是警察，自更無理由捏造證言，其等證言真實可信。另在採行直接審理原則法制的國家，如德國刑事訴訟法及我國仍未廢除的直接審理原則相關規定，更不排除證人郭文欽、糠文佩均為「被告有向告訴人潑水」此一待證事實之間接證人。換言之，在傳聞主義法制之下， 高依靚 之證言，得作為 魏志宏 所言屬實的直接證據，亦得作為加強其所言憑信性的彈劾證據；在直接審理原則法制之下，證人郭文欽、糠文佩之證言，均足以補強證人江麗珠上述指證被告對之潑水證言的真實性。
五、綜上所述，本案已有直接證人江麗珠足信為真的指證，及如上各種情況證據，及間接證人郭文欽、糠文佩及嚴錫妹證言在內之其他證據，足以證明被告所為事證明確，應予論罪科刑。
乙、被告江麗珠無罪部分
一、公訴意旨（略以）：被告江麗珠（遭被告潑水後）不堪受辱，基於強制犯意，徒手抓住被告吳文惠的衣領，不讓她離去，以此強暴方式妨害她自由離去之權利，因認被告江麗珠涉犯刑法第304條之強制罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年台上字第1300號判例意旨參見，特別對於告訴人指訴之證明力有所限制。
三、檢察官認被告江麗珠涉有前述罪嫌，無非係以證人即共同被告亦為告訴人吳文惠，及證人嚴錫妹之證言，及吳文惠提出之蒐證相片2幀。訊據被告江麗珠固不否認有抓住被告吳文惠衣領阻止其離開餐廳之行為，惟否認有涉犯強制罪犯行，辯稱：是為了等警察到場處理，所以才以此方式阻止被告吳文惠離去。
四、按刑法第304條強制罪所欲保護之法益是意志形成及行動的自由，嚴格地說，是保護人的意志形成不受不當的或過度的干擾，業如前述。又因為本條之構成要件甚不明確，屬「開放性構成要件」之規定，司法者即有義務藉具體個案，建立具體明確之要件，以補充本罪之構成要件要素。就此德國刑法與本條類似之規定即有參考之價值，德國刑法第二百四十條第二項明定：「當強暴之行使或惡害之威脅對於其所企求之目的應視為可非難時，該行為違法」，該國學理及實務稱之為「非難性條款」，簡言之，行為人之行為是否違法，必須以其「手段、目的關係的社會可非難性」為標準。而所謂「手段、目的關係」須以整體的考量，並非手段或目的其一合法，或其內在之關聯性合法，該行為即合法，據此，對本罪違法性之判斷，應就強暴、脅迫等手段與強制目的兩者之關聯上，是否具可非難性，亦即就社會倫理之價值判斷上可責難者，始具違法性。倘綜合行為人之目的與手段關係，認行為人之強制行為甚為輕微，此強制行為仍不具社會倫理之可非難性，即不得逕以強制罪相繩，以免本罪無所不用，致人民動輒得咎。
五、查被告江麗珠自承有抓住告訴人吳文惠之衣領，欲阻止吳文惠離開餐廳之行為，核與吳文惠、嚴錫妹於原審、偵查中之證言相符，亦有被告江麗珠自行提供，由其當日同行友人所拍攝的錄影，經原審勘驗在卷屬實（參見原審卷第165至19
3頁）。但吳文惠於偵查中亦不否認，被告江麗珠抓住其衣領是因為江麗珠認為吳文惠潑她水而要阻止其離開：「因為江麗珠坐在靠門口位置，可能想說我要離開，就衝過來抓住我，還嚷嚷說我潑她水」等語（參見偵查卷第29頁背面至第30頁）。另據證人郭文欽、糠文佩於偵查、原審之證言，被告江麗珠在拉住吳文惠的同時，有請店員報警，警察後來也有到場，但在警察到場之前，被告吳文惠已經掙脫離去。足見被告江麗珠的目的是要吳文惠留在案發現場，等待警察到場處理。是被告江麗珠固然有對吳文惠施以強制力之手段，但其目的是基於合法的報案動機，從而其強制手段與目的之具有關聯性，且為社會通念所能接受而不具非難性，又不論限制吳文惠的行動是檢察官所稱的1分54秒，或是江麗珠所堅稱的只有46秒，都屬於短暫的限制行為，且吳文惠未久即掙脫自行離開，足認未使吳文惠的意志形成受到過度的壓力，尚屬合理而未過當。遑論本院已認定吳文惠先對江麗珠潑水涉犯強制罪行，已屬現行犯或被江麗珠「追呼為犯罪人者」的準現行犯，「不問何人得逕行逮捕之」（刑事訴訟法第88條第1至3項參見），被告江麗珠所為限制吳文惠行動之行為，亦為法所許。是被告江麗珠所為上述行為不具社會倫理的可非難性，自不構成本罪，其行為不罰，自應為無罪之諭知。
參、論罪部分
一、核被告所為係犯刑法第304條第1項之強制罪。就此有詳加說明之必要如下：
（一）按刑法第304條規定：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利」，絕非指「有義務之事」即可以強暴、脅迫之方式迫使人為之之意，正確的理解是：不可以用強暴脅迫之方式，強要他人去做或不做某件事，不論該他人是否有義務為該件事情。亦即本罪所欲保護之法益是「自由意志的形成及行動自由」，嚴格地說，是保護人的意志形成，不受不當的或過度的干擾。又本條所施用之「強暴、脅迫」手段，未必非要施以物理上之強制力，而只要心理上使人造成壓力，使被害人之意志形成受到過度的干擾或壓力即足構成。
（二）司法院大法官釋字第689號解釋特別強調個人行動自由或「一般行為自由」亦屬憲法第22條所保障的基本權：「基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障（本院釋字第603號解釋參照）。為維護個人主體性及人格自由發展，除憲法已保障之各項自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，人民依其意志作為或不作為之一般行為自由，亦受憲法第22條所保障。人民隨時任意前往他方或停留一定處所之行動自由（本院釋字第
535號解釋參照），自在一般行為自由保障範圍之內」。大法官繼而強調：「免於身心傷害之身體權」亦與上開闡釋之一般行為自由相同，雖非憲法明文列舉之自由權利，惟基於人性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展，亦屬憲法第22條所保障之基本權利。對個人前述自由權利之保護，並不因其身處公共場域，而失其必要性。在公共場域中，人人皆有受憲法保障之行動自由。惟在參與社會生活時，個人之行動自由，難免受他人行動自由之干擾，於合理範圍內，須相互容忍，乃屬當然。如行使行動自由，逾越合理範圍侵擾他人行動自由時，自得依法予以限制（司法院大法官釋字第689號解釋理由書參見）。司法院大法官釋字第699號解釋又再次強調：人民有隨時任意前往他方或停留一定處所之行動自由，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，受憲法第22條所保障」。
（三）查告訴人江麗珠與友人約在上述餐廳餐敘，自有停留於該處所的行動自由，及於店內安寧平和在享用餐點飲料且身心不受傷害的一般行為自由保障。大法官並強調：「對個人前述自由權利之保護，並不因其身處公共場域，而失其必要性」。而被告以對告訴人潑灑杯水之方式，固然水濺灑在告訴人臉上、身上，看似對於告訴人並未產生物理上的強制力或極其輕微而不致成傷，但對於告訴人心理上會造成壓力，且使得告訴人的心理受到傷害（但並非名譽受損，此詳如後述），妨害告訴人本想要在餐廳內安坐的行動自由也受到過度的干擾及壓力，自屬以強暴方式妨害告訴人行使一般行為自由的權利，而應以本罪相繩。
二、檢察官認被告所為係犯刑法第309條第2項之以強暴犯公然侮辱罪，基於如下理由，本院認為被告不構成檢察官所指罪名：
（一）查被告因與告訴人向來相處不睦，而以向告訴人潑水之行為，表達對於告訴人的不滿情緒。從言論自由的角度出發，表意類型得區分為「語言」與「非語言」兩類，後者透過非語言的行動等象徵符號以傳達訊息，即一般所稱之「象徵性言論」。申言之，象徵性言論是透過語言、文字以外的表達方式，以特殊的旗幟臂章布條裝飾甚或肢體動作或行為等各種象徵傳達表意者的主張，廣義而言這都是屬於「言論」的範疇，合先敘明。
（二）按妨害名譽罪章中之犯罪，不論公然侮辱或誹謗罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下：
1.按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議決釋字第364號、第407號解釋理由書明言之。又憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第445號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407號解釋協同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」marketplace-of-ideastheorie），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
2.又按89年7月7日，司法院大法官議決釋字第509號解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第3項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310條第3項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
3.分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第3項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之犯罪類型的爭議。就第1、2種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準而言，學說多以刑法第310條第1項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第31779號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三百十條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科」。換言之，刑法第309條所稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310條第3項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂感情名譽的說法，也是多數意見所持的立場。上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。
4.然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見 李念祖 ，從釋字509號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，2005年5月，第244頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕才是公然侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在Chaplinsky
v.NewHampshire一案中，曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，美國實務見解以為，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。
5.接下來的疑問是，所謂被「侮辱」的被害人真有「內部名譽」（感情名譽）可言？至少，真的值得動用國家刑罰來保護這種個人主觀的情感？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子（根本的問題是，要多少人的評價才算成立？），偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人－即使用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰？又即使是說出如「幹你娘」此類粗鄙、不堪入耳之言論者，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官個人價值所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值吾人深思。
（三）「真正惡意原則」亦適用於公然侮辱罪之判斷
1.又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第310條後面的第311條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第2、3、4款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第3項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第3項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（acta
lmalice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用餘地，此為多數意見所不否認。以刑法第311條第3款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多灰色地帶的邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，實務上確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第309條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第309條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第309條之規定不致發生違憲之結果。
2.檢視釋字509號解釋對於刑法第310條第3項前段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句：「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。
3.至於釋字第509號解釋所指「相當理由確信為真」之證明， 蘇俊雄 大法官在其協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官提出的協同意見書亦舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。二位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及不少實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有刑事案例中，應為不爭的事實（至於適用於民事事件則為我實務通說）。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9月，第
380頁）。
4.綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高法院包爾（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。
（四）又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及本院前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如公訴人檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。本件因檢察官係認被告涉犯刑法第309條之公然侮辱罪，就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要：
1.其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽」造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或取代，即便是一句「卑鄙」、「無恥」、「不要臉」，甚或是三字經、五字經等此類侮辱性言論，對於「名譽」的傷害沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱言論反而更應受到言論自由的絕對保障。
2.我司法實務上，檢察官祇要提出證據，說明被告在不特定多數人得以共見共聞，或事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況下，即構成公然侮辱罪。而此處究竟被害人的「名譽」如何受到減損，檢察官都是以「因而侮辱」被害人，此種循環論證的說法表示，或者僅以因被告使用之言詞粗俗不堪，「足以詆毀告訴人之人格名譽」之用詞，即認已盡舉證責任。
3.惟言詞是否粗俗，端賴個人之品味而定，實情往往是，被指摘者不會因為幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋寧反是說出此類粗俗言詞的被告，會被社會評價為品位不佳、人品不良者，而遭致人格貶低的社會評價，如此所謂「名譽」受損者，即非提起告訴者，反係被告？！其實，保障言論者以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，特別是「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。簡單的說，在公然侮辱罪，被害人被侵害的不是「名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明被害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的言行舉止及人格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要求人民不可以說出不中聽的話，國家（檢察官）又要如何始得證明所謂被害人並不具有被告所「形容」的品行。簡言之，一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替，就客觀的角度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任務」。換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，是否應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑，而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證明一件「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所以本院上述稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之理由。總之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（有罪）的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值司法實務深思。
4.又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本案無關，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第509號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第509號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務操作此等犯罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於侮辱」的標準，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高閣」的那天，仍然非常遙遠。
（五）經查被告向告訴人潑水之行為，先不論現場並無人看見，至多僅是甫發生後經由告訴人與被告拉扯高聲嚷嚷，以及告訴人身上的水漬而得知，告訴人的一般行為自由及身心受害固如前述，其心中感覺不快亦足想像，但這種感覺不快的內心情感，尚難認屬公然侮辱罪所欲保障之名譽法益。如前所述，「名譽」是一種外部社會的評價，法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，至於「感情」或自認的「名譽感情」，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。被告對告訴人當眾潑水的行為才是粗俗教養不佳的，引發見者不悅當可想像，但被告只能說是「誠實的」表達對於告訴人不滿的情緒，告訴人更不會因為被告此種教養不佳的衝動行為，就因而會受到社會上負面評價，反而是有此舉動的被告，方為社會評價為品味低俗，甚且因已涉犯強制罪之犯行，而遭致人格貶低的社會評價。如真有所謂「名譽」受損者，恐係被告自已，而無旁人，更非告訴人。至於被告主觀上對於告訴人表達不滿的感受，並無真實惡意欲毀損（客觀上也不可能）貶損任何人的名譽，尚難認有毀損他人，更不可能有毀損告訴人名譽之真實惡意。總之，告訴人不會因為遭被告潑水就受到社會負面的評價。國家刑罰權在於，被告的行為究竟是否具社會非難性，而應受處罰並教化，而被告所為應受強制罪處罰，已如本院前述。當然，這仍然不影響告訴人在民事事件上，對於被告請求人格權或其他身心受傷的損害賠償請求權權利。從而，檢察官認被告所為係犯加重公然侮辱罪，既不成立公然侮辱罪，自更無成立加重公然侮辱罪之可能，惟基於訴之目的及侵害性行為同一說之立場，其起訴被告對告訴人潑水之犯罪事實，與本院前述認定之強制罪，尚屬同一事實，是於不影響事實同一性之下，本院自得變更檢察官所引應適用之法條，且對被告踐行罪名變更後之告知義務，賦與被告充分答辯之機會，以保障被告之聽審權，尚不致對被告產生突襲，附此敘明。
肆、原判決撤銷改判之說明：
一、被告吳文惠上訴否認有對告訴人江麗珠為潑水犯行，經本院上述認定其確有此犯行，上訴顯無理由。惟原審判決認定被告吳文惠所為係犯行法第309條第2項之強暴公然侮辱，並予論罪科刑，未從公然侮辱罪的保護法益為名譽，以及所謂「名譽」不應保護告訴人內在情感的本質，並參酌憲法保障言論自由之真諦，即認定被告吳文惠潑水之行為構成公然侮辱，實則被告吳文惠所為應構成刑法第304條之強制罪，業如前述，是被告吳文惠雖上訴無理由，惟原審適用法律有如前違誤，自應由本院撤銷改判。至檢察官上訴意旨認原審量刑過輕部分，因本院已撤銷原審適用之罪名，重新量刑如下，此部分上訴尚無理由，附此敘明。
二、爰審酌被告吳文惠與告訴人江麗珠素來相處不睦，竟不能心平氣和解決以往恩怨，趁告訴人不備持杯水潑灑告訴人，對於告訴人的一般行為自由及身心俱有傷害、難堪，此舉甚不理性且觸法非輕之犯罪所生危害，以及犯後在諸多證據均指向其有潑水行為，仍否認犯行，及未與告訴達成和解之犯後態度，參以被告身為里長，也算是公務人員，此等行為為社會及後代立下不好的示範等犯後太度等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、上訴駁回之說明
一、檢察官上訴意旨認被告江麗珠與吳文惠素來不睦，且阻止吳文惠離開之行為，時間合計有1分54秒，且江麗珠並未確認是否已報警，且未追呼吳文惠為犯罪人，所為並非現行犯之逮捕，其所為應係宣洩對於吳文惠之怒氣，仍應構成強制罪等語。
二、惟查不論被告江麗珠限制吳文惠的時間是否有1分54秒，本院認為仍未過當，且因被告江麗珠認吳文惠對其有犯罪行為，且潑水行為甫發生，江麗珠抓住吳文惠同時一再質疑為何潑水，以及有要求櫃抬人員報警，所為已屬現行犯或準現行犯之逮捕行為，其目的合法且與手段間有合理關聯性，不具社會倫理非難性，不構成刑法強制罪行，業如本院前述，檢察官仍執前詞上訴，又無提出其他積極證據推翻原審或本院上訴認定之事實，是其上訴無理由，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國108年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。