裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3215號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3215號上訴人即被告 葉威廷 選任辯護人 江政俊 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第293號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第14387、22029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉威廷部分撤銷。
葉威廷共同犯攜帶兇器搶奪罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑柒年捌月。
事實
一、葉威廷與 傅國智 （業經原審判處罪刑確定）於民國105年6月間因缺錢花用，其等遂計畫下手行竊汽機車以為作案之交通工具（葉威廷涉犯竊盜部分未據起訴），而分別為下列犯行：
㈠於105年6月24日3時44分許之未久某時，由葉威廷駕駛車
牌號碼00-0000號自用小客車（下稱自用小客車）搭載傅國智至○○市○○區○○路○號前，再由傅國智以不詳方法竊取田○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱機車）得手後。二人另共同意圖為自己不法之所有，基於加重搶奪之犯意聯絡，於同日4時14分許，由葉威廷騎乘上開竊得機車搭載傅國智，傅國智並將客觀上足供兇器使用之手槍
2支（傅國智違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另由檢察官偵辦），1支放置在機車置物箱內，另1支放置於其隨身霹靂腰包內，至○○市○○區○○○街○○號○○汽車旅館後，由傅國智頭戴安全帽攜帶上開隨身腰包及手提包，先跨越該汽車旅館之接待櫃檯大門外欄杆而跳入，再自櫃檯大門進入接待櫃檯內，乘接待人員○○○、○○○因一時驚慌閃避跑出櫃檯房間之不備，隨即打開接待櫃檯內抽屜內拿取新臺幣（下同）9,000元得手後，再由接待櫃檯大門離開，隨即搭乘葉威廷騎乘之上開機車逃逸，二人並朋分上開贓款後花用殆盡。
㈡於105年6月24日7時13分許，由葉威廷駕駛上開自用小客
車搭載傅國智，一同至○○市○○區○○路○巷○○號前停車場內後，再由傅國智下車持自備之鑰匙，打開○○○所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車（下稱自用小貨車）之車門後，再以該鑰匙發動該車之電門而竊取該車得手後，於同年日8時34分許，由葉威廷駕駛該自用小貨車搭載傅國智，前往桃園市○○區○○路○○○○號○○○資源回收場，抵達該處後，傅國智意圖為自己不法所有，攜帶客觀上足供兇器使用之上開改造手槍1支，進入該回收場之櫃檯內，而葉威廷可預見傅國智持槍進入該回收場，如遇抵抗，縱係持槍脅迫他人至使不能抗拒，亦不違背其本意之不確定故意，由傅國智持槍進入該回收場，以先持槍作勢瞄準接待人員○○○○、○○○及對空鳴槍1次之強暴、脅迫方式，至使○○○○、○○○不能抗拒，傅國智再自該櫃臺抽屜內拿取17,000元，得手後旋即乘坐葉威廷所駕上開自用小貨車逃離現場，葉威廷事後分得贓款約2,000元。
二、案經○○○、○○○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：本件經原審判決後，被告葉威廷不服提起上訴；而被告傅國智判處有罪部分，檢察官及被告傅國智均未上訴。是本院僅就被告葉威廷部分為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告葉威廷及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷第83-88頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實部分，業據上訴人即被告葉威廷（下稱被告）於偵查及原審時坦承不諱（見第14387號偵卷一第7頁反面至第11、124至126、176至180頁，原審訴字卷第55、11
2頁），核與證人即同案被告傅國智於警詢、偵訊及原審審理時之供述（見第22029號偵卷第7頁反面至10頁，第1438
7號偵卷二第8至12頁，原審訴字卷第55、108、112頁）、證人即被害人○○○、○○○○及 朱金玉 於警詢、偵訊及原審審理時之證述、證人○○○於警詢之證述大致相符（見第14387號偵卷一第13至14、21至23、166至168頁，原審訴字卷第98至103頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、車輛詳細資料報表、照片、內政部警政署刑事警察局105年7月20日刑鑑字第1050060656號鑑定書及原審勘驗現場監視器畫面結果等證據在卷可稽（見第14387號偵卷一第56至61、63至64、68至86、146至158頁，第14387號偵卷二第18至19頁，原審訴字卷第81至82頁）。從而，依前揭證人證述、書證及物證等補強證據，已足資擔保被告所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、被告上訴雖僅坦承搶奪犯行，而否認強盜犯罪。惟按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。稽之被告於警詢、偵查時之供述：「（問：你與『 阿智 』〈按即同案被告傅國智〉是如何前往『○○國中附近資源回收場』搶劫？持何種工具犯案？得手多少財物？）他叫我開車（即上開自用小客車）載他去○○○○派出所附近，後來看到一個停車場叫我轉進去，他就下車去偷白色的麵包車（即上開自用小貨車），他開出來我就跟車在他後面，他叫我跟他去○○大操場把我的車停好，換我開『阿智』偷來的白色麵包車，『阿智』坐我後面，他叫我不要出狀況，否則他要拿槍開我，我就聽他指示去資源回收場，我開車進去後，他就下車行強，我看到『阿智』拿槍出來對空開一槍，我嚇到了，車門就突然打開，我下車一下又上車，『阿智』去搶資源回收場的錢，我看到回收場有兩個女性在「阿智」行搶的開放是辦公室，『阿智』搶到錢就上車叫我開走……。」（見第22029號偵卷第29頁）、「（問：6月24日早上，你是否有跟傅國智一起到○○○資源回收場搶錢？當日詳情？）有。搶完錢之後，約當天早上6、7時，當時已經天亮了，我以為傅國智會叫我載他回家，結果我們開車開到○○派出所旁邊的停車場，傅國智就說他要下車，我調頭出來，傅國智就突然開著一台白色的麵包車，而且他偷車的速度很快，我當時根本來不及反應他在偷車，傅國智就直接叫我跟著他的車走，後來到了○○大操場，當時傅國智叫我把車停在那邊。叫我開那台白色麵包車，傅國智自己坐在後座，……後來他叫我開車開到○○○資源回收場，傅國智一下車，他就對空開槍，他就跑到櫃台裡面，他拿了錢就上車要跑，我突然車子熄火，傅國智就在後座一直罵我，後來車子發動之後，我就趕快開車離開。」（見第14387號偵卷一第178頁），並於本院審理時自陳「（問：這兩次你都知道傅國智有攜帶手槍？）知道。」（見本院卷第90頁正面）、再佐以證人即同案被告傅國智於原審證稱：「（問：（請求提示105年度偵字第22029號卷第28頁背面-29頁背面）你先前說葉威廷不知道你要去搶○○汽車旅館，也不知道你進去○○汽車旅館時有帶槍枝，葉威廷也不知道你要去偷白色箱型車，甚至不知道由他開白色箱型車到○○○資源回收場的時候你是要去行搶，但經你閱覽葉威廷之警詢筆錄後，針對上開經過均有坦承是知悉你是要去行搶的，並且知悉你有帶槍枝，最後跟你確認，是你今日所說的正確還是葉威廷在警詢筆錄所說正確？)葉威廷在警詢筆錄中所述正確。」（見原審訴字卷第108頁正面），顯示於被告與同案被告傅國智二人行搶○○○資源回收場前，被告已知悉傅國智攜帶槍枝（惟無證據證明被告明知該槍枝具有殺傷力），當可預見傅國智行搶時將使用系爭槍枝，客觀上足以使被害人心生畏懼而不能抗拒，且可察覺並預見之強盜行為。益證被告主觀上確有基於使被害人不能抗拒亦不違背其本意之不確定強盜故意甚明，堪認被告確有本件強盜犯行之犯意聯絡及行為分擔。被告上訴否認此部分犯罪，與上開客觀事證不合，顯係臨訟卸責避就之詞，難以採信。
三、綜上所述，被告犯行事證明確，均堪認定，均應予依法論科
參、論罪科刑部分：
一、按搶奪罪之性質，係乘人不備而掠取之，故須用不法之腕力，自財物所持人支配範圍內，移轉於自己之所持，方與該項罪質相符，最高法院19年上字第533號判例參照，是搶奪罪除「乘人不備」外，尚需行使「不法腕力」始足當之。次按搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別，最高法院32年上字第2181號判例參照。所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言；倘未達於此程度，因被害人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取得財物者，除合於搶奪、恐嚇取財等罪之要件，應論以該等罪名外，要難以強盜罪相繩（最高法院96年度台上字第6574號判決意參照）。經查，接待人員因同案被告傅國智於深夜頭戴安全帽攜帶手提包，跨越欄杆再從大門進入接待櫃檯內之行徑而驚慌跑出櫃檯房間已見前述，而傅國智上開頭戴安全帽跳入櫃檯拿取財物之行為，客觀上已具有對接待人員生命、身體具有危險性，已屬不法腕力之行使而非和平之手段。又接待人員並不知傅國智腰包內持有槍枝，傅國智亦未從腰包中取出槍枝，或出言恫嚇，或與接待人員有肢體接觸（見原審訴字卷第101頁反面），證人○○○於原審審理中復證稱：「（搶劫過程中，歹徒有沒有從包包拿出東西？）沒有，我跑出櫃臺的小房間門外沒多遠的地方，那個門並沒有關，我從打開的門往內看，看到歹徒是開抽屜，把錢放進他的包包裡面，並沒有在他手上看到任何武器」等語（見原審訴字卷第101頁反面），足見接待人員係因傅國智上開戴安全帽跳入櫃檯房間之行徑，主觀產生心慌及畏懼（見原審訴字卷第102頁），因而離開櫃檯房間，惟仍從門後注視傅國智之行動並未遠離，是傅國智上開行徑在客觀上自未達到使接待人員喪失意思自由而不能抗拒之程度，依上開說明，傅國智上開所為自屬搶奪行為。
二、核被告就事實欄㈠、㈡所為，分別係犯同法第326條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器搶奪罪、同法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。被告與傅國智就上開攜帶兇器搶奪、攜帶兇器強盜等罪間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其就上開二次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、又司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，解釋文謂：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查，被告前因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第896號判決判處有期徒刑
6月確定，經入監執行及易科罰金，於101年12月10日執行完畢。又因毒品案件，經同院以102年度壢簡字第1273號判決判處有期徒刑3月確定，經入監執行及易科罰金，於10
3年1月27日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於前開案件受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前揭二罪，為累犯，固應依法刑法第47條第1項規定加重其法定之最高本刑，惟上開前案核皆與本案罪質並非相同，且被告於本案已坦承搶奪部分犯行，具有悔意，本諸前揭解釋意旨，本院裁量後認被告仍以不依刑法第47條第1項累犯規定加重其法定之最低本刑。
四、撤銷改判部分之理由及量刑審酌事項㈠原審經審理後，認被告葉威廷罪證明確而對其論罪科刑，固
非無見。惟查：⑴原審判決後，司法院已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，業已說明如前，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量被告是否應依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽。⑵本件被告為上開強盜犯行，其主觀上可預見傅國智持槍進入該回收場，如遇抵抗，縱係持槍脅迫他人至使不能抗拒，亦不違背其本意之不確定故意，原審判決認定係基於與同案被告傅國智加重強盜之犯意聯絡而使被害人不能抗拒之直接故意，關於犯罪故意之認定，顯有違誤。⑶另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。本件同案被告傅國智為攜帶凶器下手實施搶奪、強盜之人，所生危害較大，行為具有高度危險性；而被告葉威廷僅騎乘或駕駛車輛在旁等候，所生危害較小，其搶奪及強盜之參與情節均較輕微，詎原判決對被告之量刑（原審分別判處1年6月、8年2月），卻較持凶器下手搶奪、強盜之傅國智（原審分別判處1年4月、8年）為重，就共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，顯然於公平原則有悖，亦有不當。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告葉威廷部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，竟不思循合法管道獲取財物而基於不
勞而獲心態，任意侵害他人財產安全，所為實不足取，復兼衡其等犯罪手段僅騎乘或駕駛車輛在旁等候，所生危害較小；再考量就上開客觀事實均坦白承認尚有悔意，另與被害人○○○、○○○、○○○○等人和解（見原審訴字卷第119至121頁），兼衡被告生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。㈢末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，被告犯後雖坦承犯行，然僅屬犯後態度之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關，而同案被告傅國智攜帶手槍搶奪、強盜具有高度之危險性，且強盜回收場時傅國智更當場開槍，危害社會治安情節更屬重大，被告可得而知此情仍與傅國智共犯上開搶奪、強盜犯行，在客觀上顯無引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，是葉威廷本案犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，被告上訴請求依刑法第59條減刑云云（見原審訴字卷第60頁反面、第
113頁），要無足採。
肆、有關沒收之說明：
一、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1877號判決要旨參照），從而，沒收或求償擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的（本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第2號研討結果參照）
三、就事實㈠部分，共犯傅國智於原審準備程序供稱：「我就從櫃台裡面拿9,000元，後來就跳出來了，我跳上葉威廷的機車就走了，我分他4,500元，一人一半，葉威廷拿去吃藥吃光了，所以在早上才再去搶資源回收場」等語（見原審訴字卷第55頁），足認被告與共犯就汽車旅館搶案之犯罪所得均為4,500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就事實㈡部分，被告於原審審理中供稱：「（○○○資源回收場這一次，傅國智分你多少錢？）有一包零錢好像是兩、三千元。（在你身上扣到的900元，是這兩、三千元花剩下的嗎？）是」等語（見原審訴字卷第112頁反面），是被告就因此部分犯罪而取得之未扣案犯罪所得以2,000元計算，傅國智部分即為1萬5,000元，然被告已與上開回收場負責人○○○○和解並已全部賠償17,000元予○○○○（見原審訴字卷第121頁）已見前述，即○○○○之求償權已完全受償，自毋庸再對被告宣告沒收犯罪所得以保障○○○○求償權之必要，是依上開刑法第38條之1第5項規定不得對被告宣告沒收。
四、至於上開行竊時所使用之自用小客車、行搶及強盜時所駕駛之機車及小貨車，雖均供犯罪所用，然均非被告所有之物（見第14387號偵卷一第62至64頁），自不得宣告沒收。另同案被告傅國智雖持槍枝為上開搶奪及強盜犯行，然本院審酌其持有上開手槍部分不在本案起訴範圍，且傅國智另因持有槍枝經臺灣士林地方法院以106年度重訴字第4號刑事判決判處罪刑確定等情，有本院前案案件異動查證作業在卷可稽（見原審訴字卷第123至125頁），認毋需於本案宣告沒收上開槍枝之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項、第28條、第32
6條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官李承陶偵查起訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國108年4月1日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第325條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第326條：
犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。