裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3196號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3196號上訴人即被告 吳品潔 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第250號，中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2672號、106年度偵字第7120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳品潔明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10月初某日，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號5樓B室租屋處（下稱系爭租屋處）內，先以新臺幣（下同）8,500元之代價（起訴書記載為9,000元，應予更正），向真實姓名年籍不詳、綽號「 淡定寶 」之成年女子所介紹之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）後，於105年11月2日晚間11時34分許，以FACEBOOK（下稱臉書）訊息與 李正隆 （所涉購毒犯行，由臺灣士林地方檢察署另案偵辦）取得聯繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表一所示對話內容），於同年月2日晚間11時34分許至同年月3日凌晨0時35分許間之某時，在系爭租屋處，自前開其向A男購入之甲基安非他命中，以1,000元之價格（起訴書記載為1,600元，應予更正），販賣如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命2包予李正隆（淨重分別為0.79公克、0.8295公克；驗餘淨重分別為0.7881公克、0.8281公克），尚未向李正隆收取價金，允其賒欠。因新北市政府警察局淡水分局員警至系爭租屋處樓梯間執行查逃勤務，見李正隆逗留樓梯間形跡可疑予以盤查，扣得李正隆持有如附表二編號1所示之物；吳品潔因另案違反毒品危害防制條例案件經臺灣士林地方法院發布通緝，經警在系爭租屋處予以逮捕，並扣得如附表二編號2至8所示之物（吳品潔所涉施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第294號、105年度毒偵字第2810號為不起訴處分），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證據能力部分㈠證人李正隆於警詢所為陳述，業經被告吳品潔之辯護人於原
審、本院審理時均爭執其證據能力（見106年度訴字第250號卷【下稱原審卷】第45頁、第61頁、第99頁、第111頁、第192頁；本院卷第69頁、第127頁），本院審酌該陳述作成之客觀情狀，認與刑事訴訟法第159條之2或第159條之
3所定情形尚有未合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是此項證據方法不得作為本件犯罪事實存否之依據，而應予排除。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件所引用之供述及非供述證據（包含書證、物證），經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳品潔之辯護人於本院準備程序、審理程序中均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第69頁、第127頁至第129頁），亦無證據取得違法須排除之情事，是後述所引用之證據應符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，而得為本件判決論斷之憑據。
貳、實體事項
一、訊之被告吳品潔對於上開犯罪事實，於原審時固坦承確於上揭時、地，向真實姓名年籍不詳男子購得第二級毒品甲基安非他命半兩，並有以臉書訊息與李正隆取得聯繫並約定交易毒品事宜後，出售第二級毒品甲基安非他命2包予李正隆，當下未向李正隆收取價金，允其賒欠等情，惟伊於原審時否認有何販賣第二級毒品犯行，其辯稱：伊以本錢出售給李正隆，伊以7,000元至9,000元之價格，購得甲基安非他命半兩（半兩即17.5公克，每公克400元至514元之間。計算式：7000÷17.5＝400，9000÷17.5≒514），以1,000元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命2小包共2公克予李正隆（即每公克500元）云云。其辯護人於本院審理時亦辯護稱：
被告無從中賺取利潤，以此營利意圖云云。惟查：
㈠被告於105年10月初某日，在系爭租屋處，向A男購得第二
級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）後，於105年11月2日晚間11時34分許，以臉書訊息與李正隆取得聯繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表一所示對話內容），於同年月2日晚間11時34分許至同年月3日凌晨0時35分許間之某時，在系爭租屋處，自前開其向A男購入之第二級毒品甲基安非他命中，出售並交付如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命2包予李正隆，尚未向李正隆收取價金，允其賒欠等情，業據被告於警詢、偵查中及原審時供述明確（見臺灣士林地方檢察署106年度他字第223號卷【下稱他卷】第9-11頁；臺灣士林地方檢察署105年度毒偵字第2810號卷【下稱毒偵卷】第48-50頁；臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2672號卷【下稱偵卷】第5頁至第6頁；106年度審訴字第
415號卷【下稱審訴卷】第52頁至第53頁；原審卷第42頁至第44頁、第97頁至第98頁、第111頁、第195頁至第203頁），並據證人李正隆於偵訊時證述在卷（見毒偵卷第30頁至第33頁、偵卷第8頁至第13頁、第104頁至第106頁）、系爭租屋處現場照片8張（見毒偵卷第14頁至第15頁）、臉書對話記錄翻拍照片2張（見偵卷第41頁下方照片、42頁上方照片）在卷可佐，如附表二編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院105年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第20頁），此部分事實，應堪認定。
㈡被告主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取價差營利
之意圖乙節
1.被告於偵查中及原審審理時供稱：李正隆本來要拿4包，伊只有2包，用本錢賣李正隆，1包500元等語（見他卷第10頁、審訴卷第52頁、原審卷第198、200、202、203頁），核與證人李正隆於106年5月15日偵訊時證稱：臉書訊息「拿一瓶」是指拿甲基安非他命，伊要向被告拿甲基安非他命，「酒一瓶」是指安非他命，被告用小紙袋裝2包安非他命，1包重量是1克。伊自被告拿到2包甲基安非他命（1包重量1克）裝在1個紙袋內，1個紙袋2包甲基安非他命1,000元，款項先欠著等語相符（見偵卷第105頁），堪認被告以1公克500元之價格，出售並交付如附表二編號1所示之物予李正隆。
2.按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，且被告於107年7月19日原審審理時供稱：伊以半兩8,500元購買甲基安非他命，給付現金7,000元，尚賒欠1,500元等語（見原審卷第201頁），足見被告以每公克約486元之價格（計算式：8,500÷17.5≒486），購得第二級毒品甲基安非他命半兩後，以1公克500元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命毛重2公克予李正隆，顯然有利可圖，故其有販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取價差營利之意圖至明。
3.證人李正隆於警詢時雖證稱：帳冊內容（指附表三所示內容）代表伊購買毒品時所積欠被告之錢，被告把最後這次伊向其購買之2包安非他命2,000元記在一起，所以最後一次10
5年10月29日會記2次云云（見偵卷第12頁）。惟被告於偵查中供稱：10月29日寫1,000、2,000，係因李正隆於28日尚積欠1,000元，29日又跟伊拿2包，1包500元，2包1,
000元，加計原本積欠1,000元，所以記載2,000元等語（見毒偵卷第49頁至第50頁），是被告否認附表三所示內容之最末筆記載為本案犯行交易金額之記載，且附表三所示內容最末筆「2000」左方並無如同頁前9筆金額左方均有記載日期，自無從依據所載日期認定交易日期，況該帳冊內容乃由被告所書寫，並非由李正隆所記載，則李正隆是否知悉最末筆金額之交易日期係何時，亦屬可疑；另帳冊記載如附表四所示內容（記載日期為105年11月2日）之他頁，其上未記載「 隆哥 」或「李正隆」，亦未能憑以認定本件交易金額。
綜上，尚難認被告與李正隆間之交易金額為2,000元。
㈢被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查：被告於警詢時供稱：伊
以7000元請綽號「阿寶」女子向其朋友購買半兩（即毛重
17.5公克）安非他命等語（見偵卷第6頁）（即購買價格為每公克400元）；於106年3月30日偵訊及106年9月20日原審準備程序中供稱：伊於105年10月初，向臉書暱稱「淡定寶」之人介紹之朋友，以半兩17.5公克9000元（即購買價格為每公克約514元）之價格購買安非他命等語（見偵卷第65頁；審訴卷第52頁）；於106年11月6日原審準備程序中及107年7月19日原審審判期日時又稱：伊於10月初以7,00
0元至9,000元向「淡定寶」介紹之人購買半兩毒品，伊忘記此次具體購入價格等語（見原審卷第42頁、第197頁、第
202頁）（即購買價格為每公克400元至約514元），是依被告歷次供述，其關於購入第二級毒品甲基安非他命半兩之價格，先後供稱為每公克400元、約514元，前後供述不一，甚或泛稱一價格區間（即半兩7,000元至9,000元，即每公克400元至約514元），其所述上開購買金額，是否可信，已屬可疑。然觀以被告於107年7月19日原審審判期日時所稱：伊以半兩8,500元購買甲基安非他命，給付現金7,00
0元，尚賒欠1,500元等語（見原審卷第201頁），其就購買總價金、付款之方式、各付款方式之金額，俱能具體詳細描述，職此，被告以8,500元之價格購入第二級毒品甲基安非他命半兩乙情，實屬徵而有信，堪信為真。職此，被告自本案犯行中以價差之方式從中營利，甚為明確。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。辯護
人於本院審理時為被告辯護所述，亦無足採。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。再就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟本件販賣對象僅李正隆1人，交易金額、數量非高，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，而被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑或7年以上有期徒刑、得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，在客觀上足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處，且縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪
，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院10
2年度台上字第3348號判決意旨參照）。㈣原審同此認定，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法
第11條、第59條等規定，爰審酌甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒品之行為將對施用者產生重大身心戕害，危害社會秩序，被告販賣第二級毒品甲基安非他命已交付李正隆，次數為1次，助長甲基安非他命之流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，被告於為本件犯行前無前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，犯罪後否認販賣第二級毒品犯行之犯罪後態度，被告已婚，育有未成年子女2名，任職於會計事務所，月收入2萬7,000元之生活狀況，國中畢業之智識程度，業據被告供陳在卷（見原審卷第98、204頁），暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，以示懲儆。並就沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項固各有明文。然因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告尚未向李正隆收取價金，允其賒欠，業據被告供述（見106年度偵字第2672號卷第65頁；原審卷第203頁）及證人李正隆證述在卷（見106年度偵字第2672號卷第105頁），職此，因尚未實際取得所約定之價金，自無從就此為沒收追繳之諭知。扣案如附表二編號1所示之物，為被告販賣予李正隆之第二級毒品，業據被告供陳在卷（見原審卷第98頁），本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，然業經原審法院以106年度單禁沒字第103號裁定宣告沒收銷燬之，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以106年度執沒字第1423號執行沒收完畢，有上開裁定書及臺灣士林地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可佐，且經原審法院調閱證人李正隆違反毒品危害防制條例案件卷宗核閱無誤，即無再予以沒收之必要。另扣案如附表二編號2所示甲基安非他命3包之物（被告供稱為供己施用所用，非供販賣使用）、如附表二編號3所示吸食器及如附表二編號4所示玻璃球（被告供稱均為供己施用毒品所用）、如附表二編號5及6所示夾鏈袋（被告供稱為供己購買毒品所用）、如附表二編號7所示記事本1本（被告供稱記載遊戲點數及欠款）、如附表二編號8所示包裝紙袋（被告供稱為包裝耳環使用），無證據證明係供本件販賣第二級毒品所用之物，爰均不為沒收之諭知。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：請求傳喚證人李正隆，用以證明被告並無販賣毒品之犯行。惟查，證人李正隆於警詢時即已明確指述向被告購買第二級毒品之經過，嗣於偵查中檢察官以證人身份命其具結後，仍為相同之證述，要無出入之處，而依卷附被告與李正隆二人以通訊軟體對話之內容，亦確與證人李正隆之證述相吻合，均已詳如前述，是就被告販賣第二級毒品之犯行，事證已臻明確，況被告之辯護人亦當庭表示捨棄傳喚（見本院卷第127頁），故本件實無再行傳喚之必要。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告仍執前詞否認犯罪，業經本院逐一說明如下，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國108年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（民國105年11月2日臉書對話紀錄，106年度偵字第2672號卷第41頁下方照片及第42頁上方照片）：
┌──────────────────────────┐│（週三23：34）││吳品潔：（YA符號）││李正隆：要酒││吳品潔：（YA符號）││李正隆：酒錢這兩天在給你ok嗎││吳品潔：可以││吳品潔：你等等││李正隆：3Q││吳品潔：我要找人││吳品潔：等我好了密你││李正隆：,好││李正隆：可以過去了嗎││吳品潔：隆哥我這不夠差不多只有一半而已││吳品潔：你先來││李正隆：沒關係我上去在說││吳品潔：不然不知道要等到何時││吳品潔：（YA符號）││吳品潔：幫我買300││吳品潔：來我給您錢││吳品潔：（貼圖）│└──────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┐│編號│品項│├──┼───────────────────────┤│1│甲基安非他命2包（淨重分別為0.79公克、0.8295公│││克；驗餘淨重分別為0.7881公克、0.8281公克）│├──┼───────────────────────┤│2│安非他命3包（淨重分別為0.7647公克、0.1864公克│││、0.3566公克）│├──┼───────────────────────┤│3│安非他命吸食器1組│├──┼───────────────────────┤│4│玻璃球1個│├──┼───────────────────────┤│5│0號夾鏈袋2包│├──┼───────────────────────┤│6│1號夾鏈袋1包│├──┼───────────────────────┤│7│帳冊1本│├──┼───────────────────────┤│8│包裝紙袋1個│└──┴───────────────────────┘附表三（106年度偵字第2672號卷第43頁）：
┌──────────────────┐│20.16.10.16隆哥3000││10.17"3000││10.19500││10.203000││10.213000││10.223000││10.225000││10.281000││10.291000││2000│└──────────────────┘附表四（105年度毒偵字第2810號卷第23頁下方照片）：┌──────────────────┐│2016.11.2│├──────────────────┤│高G4200（劃刪除線）3700Today││小G200（劃刪除線）500││ 阿牛 7000（劃刪除線）6000初5││ 阿林仔 5000初511000☆││ 宗佑 1000電話＄││ 小偉 0000000││肥2800││ 懷祥 1500││ 阿狗 1000││00000000│└──────────────────┘