裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第842號上訴人即被告 楊靜蓉 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107年度訴字第115號，中華民國107年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第14845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於扣案第三級毒品愷他命貳包（含包裝容器，驗後淨重合計玖點玖零玖公克）及摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支（驗後毛重零點陸壹壹公克）均沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、楊靜蓉前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以100年度易字第1417號判決判處有期徒刑3月確定，於民國102年3月5日執行完畢。竟不知警惕，明知經毒品危害防制條例規定為第三級毒品之愷他命，係依法列管之毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣愷他命之聯絡工具，於10
4年12月18日晚上11時許（起訴書及原判決均誤載為19日），在址設高雄市○○區○○路○○號「龍翔飯店」內，使用通訊軟體「微信」，並以暱稱「樂樂，整麼感動不了你」，主動傳送文字訊息「需要糖果、咖啡、菸嗎？」等語，向 張家源 兜售摻有第三級毒品愷他命之「K菸」。楊靜蓉於與張家源達成以新臺幣（下同）1,200元販賣摻有愷他命之香菸10支，並約定於「龍翔飯店」721號房內交易之合意後，隨即向其毒品上游販入第三級毒品愷他命，並攜帶前往上開約定地點等候交易，嗣因張家源報警，楊靜蓉乃於104年12月19日凌晨0時20分許，在上開「龍翔飯店」721號房內為警當場查獲而未遂，並經警扣得楊靜蓉所有之第三級毒品愷他命
2包（驗前淨重合計9.932公克，驗後淨重合計9.909公克）及摻有第三級毒品愷他命之未吸食香菸1支（驗前毛重0.
667公克，驗後毛重0.611公克），而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署主動偵查起訴。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁反面、70頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告楊靜蓉於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵二卷第19頁；原審卷第28、63、68頁反面；本院卷第34頁反面、73頁反面），核與證人張家源於偵查中證述向被告洽談購買第三級毒品愷他命之過程及達成合意之內容等情節相符（見他二卷第12頁），並有卷附104年12月19日自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局
104年12月19日搜索筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（高市○○區○○路○○號「龍翔飯店」721號房）、搜索及扣押現場照片、105年度檢管字第2355號扣押物品清單暨扣押物品照片、105年度安保字第0981號扣押物品清單暨扣押物品照片及被告與張家源通訊軟體「微信」對話內容擷取照片可稽（見警二卷第22至37頁）。又扣案毒品2包（驗前淨重合計9.932公克，驗後淨重合計9.909公克）及香菸1支（驗前毛重0.667公克，驗後毛重0.611公克），經送驗結果確實均檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院105年1月18日高市凱醫驗字第38879號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵一卷第11頁）。再者，稽之被告與張家源之通訊軟體「微信」對話內容及證人張家源之證述，可知被告係主動先對外發出「高雄朋友，需要糖果、咖啡，菸嗎～有需要找我」等語之販毒訊息；且被告於原審亦供稱：本件我會賣愷他命，是因為當時接近跨年，愷他命的價格較高，我想說看能不能賺一下等語（見原審訴字卷第68頁），足徵其自始即具有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意無訛。又被告既有販毒以營利之犯意，且於與張家源聯繫後，隨即向其上游販入扣案毒品，並攜帶前往約定地點等待交付，顯已著手實施販毒之行為，不因張家源是否有購買毒品之真意而有異。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告前因竊盜案件，經原審法院
100年度易字第1417號判處有期徒刑3月確定，於102年3月5日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第53頁反面、65頁反面），其於受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告已著手於販賣行為之實行，惟尚未將毒品賣出並交付於買受人即被查獲，為未遂犯，不法內涵較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另被告於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。而被告有前揭刑之加重及減輕事由，依法應先加後遞減之。又本件並無因被告之供述而查獲其毒品上游來源等情，業據原審函查明確，並有高雄地檢署107年5月9日雄檢 欽國 106偵1484
5字第34978號函暨員警製作之職務報告書在卷可憑（見原審卷第45至46頁），併予敘明。
㈡、不另為無罪諭知：⒈公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利
之犯意，於上開時、地，以前揭行動電話，使用通訊軟體「微信」，並以暱稱「樂樂，整麼感動不了你」，傳送文字訊息「需要糖果、咖啡、菸嗎？」等語，與張家源聯絡交談後，約定於龍翔飯店721號房內交易摻有第三級毒品愷他命之香菸10支。嗣因張家源報警，經警於上開飯店房間內查獲被告，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重合計0.36公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
⒉惟查：依證人張家源之證述及卷附通訊軟體「微信」對話內
容擷取照片，可知被告與張家源所洽談之毒品交易事宜，僅限於第三級毒品愷他命，並未提及第二級毒品甲基安非他命，已難認被告確有販賣甲基安非他命之犯意。又被告為警查獲時，雖當場查扣甲基安非他命2包，有高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單暨扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院
105年3月14日高市凱醫驗字第39818號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參；然被告自始即否認有販賣甲基安非他命營利之犯意，並供稱：扣案的甲基安非他命是我自己要施用等語；且被告為警查獲時，除上開甲基安非他命2包外，另扣得施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組，且被告為警所採尿液經送驗後亦呈甲基安非他命陽性反應，被告因此經檢察官以涉犯施用第二級毒品罪嫌聲請簡易判決處刑，由臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第3647號判處有期徒刑
3月確定等情，有卷附高雄市政府警察局左營分局扣押物品目錄表、臺灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第983號聲請簡易判決處刑書及臺灣橋頭地方法院105年度簡字第3647號判決書可按（見偵二卷第15至16頁；原審卷第72至74頁）。
衡以被告持有甲基安非他命之數量，尚未逾越一般有甲基安非他命施用習慣者，隨身攜帶供自己少次施用之範圍，故其辯稱：扣案之甲基安非他命毒品係供其施用等語，並非無據。因此，被告為警查獲時所扣得之甲基安非他命2包，已難認係被告為求售出以營利而販入之物，自無法作為認定被告亦有販賣第二級毒品之故意、或已著手販賣之證據。此外，檢察官並未再提出其他證據以佐被告有販賣甲基安非他命營利之犯意，自難遽認被告有販賣第二級毒品之犯行。從而，公訴意旨就此所指，自屬不能證明；惟檢察官認此部分倘成立犯罪，則與被告前開販賣第三級毒品未遂部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
三、上訴駁回部分：原判決關於被告販賣第三級毒品未遂及未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡壹枚）之沒收部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項規定，並審酌第三級毒品愷他命屬中樞神經抑制劑，其副作用包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性、陣攣性運動等，部分吸食者會出現不愉快的夢、意識模糊、幻覺、無理行為及胡言亂語。最近研究並顯示濫用愷他命，會罹患慢性間質性膀胱炎，使膀胱壁增厚，容量變小，產生頻尿、尿急、小便疼痛、血尿、下腹部疼痛等症狀，嚴重者會出現尿量減少、水腫等腎功能不全的症狀，甚至須進行膀胱重建手術；又愷他命藥效約可維持1小時，但影響吸食者感覺、協調及判斷力則可長達16至24小時，並可產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫時性失憶及身體失去平衡等症狀；長期使用會產生耐受性及心理依賴性，造成強迫性使用，不易戒除，可見愷他命雖屬第三級毒品，但對人體健康危害甚大，容易成癮，其濫用更將造成社會治安及醫療資源之嚴重負面影響，被告意圖營利，利用行動電話通訊軟體向不特定人兜售，使有施用毒品習慣者得輕易取得，無施用習慣者亦有接觸毒品之機會，將嚴重戕害他人身心健康，並助長濫用毒品風氣，滋生各種社會問題；又被告正值青年，自陳學歷為高中肄業，受僱從事餐飲業，是依其智識程度及生活經驗，應足以理解毒品惡害，且有從事正當工作以賺取報酬之能力，仍貪圖私利而為本件犯行，可見其主觀上對於法律禁止販賣毒品之規定呈現漠視態度，需以相當之刑罰對應。參以被告欲販賣之毒品數量非多，犯後坦承犯行，而有接受司法追訴及處罰之意，態度尚非惡劣，且尚有毒品、詐欺、竊盜等多項前科之素行（累犯部分不重複評價），及其家中尚有父母、兄弟姊妹、兒子，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑2年
2月。另就被告其他被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，認檢察官所提之證據尚不足以證明被告犯罪，而為被告不另為無罪之諭知。並敘明（沒收部分）：未扣案之行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1枚），係被告所有，供其本件販賣毒品未遂所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，並依同法第38條第4項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官起訴書犯罪事實欄所列其他扣案物，並非本件扣案之物，且與本件犯行無直接關聯，不另為沒收諭知。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：原判決關於扣案之第三級毒品愷他命2包（含包裝容器，驗後淨重合計9.909公克）及摻有第三級毒品愷他命香菸1支（驗後毛重0.611公克）部分，認事證明確，亦予宣告沒收，固非無見。惟查：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。是以違禁物除已證明滅失外，均應沒收。
又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。惟因沒收目的之一係為減少犯人再犯之危險，故其物如果已不存在，自無再宣告沒收之必要；蓋既已不存在，如仍宣告沒收，不但與沒收之目的無關，且此宣告無從執行（客體不存在），亦與裁判必須適於執行之要求相違（刑事訴訟法第456條參照）。而此所謂「不存在」，係指實質的不存在（如證明已焚化、銷燬或滅失等）。
㈡、經查：本件扣案之愷他命2包、摻有愷他命之未吸食香菸1支（重量如前）暨殘留該物且無析離實益之包裝容器等物，均屬毒品危害防制條例所定第三級毒品（或整體視為毒品），且係被告基於營利之意圖販賣未遂之物，本應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。惟上開扣案之物品，業經橋頭地檢署檢察官發函由左營分局人員領回處理；嗣左營分局員警於
106年12月13日向橋頭地檢署領回後，已報繳高雄市政府警察局「銷毀完畢」而不存在等情，有本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第47至48頁），可見該等物品因銷毀完畢，實質上已不存在而無從執行（客體不存在），揆諸上開說明，自毋庸宣告沒收。從而，原判決仍依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，依法自有未合。被告上訴雖未指摘及此，然原判決此部分既有上開可議之處，仍應將原判決關於此部分沒收之諭知予以撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月18日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。